25 июня 2021 г. в Москве Ассоциация «Некоммерческое партнерство „Объединение Корпоративных Юристов“» провела круглый стол из цикла «Диалог с властью». Члены ассоциации и представители ФАС России обсудили тенденции антимонопольного регулирования в цифровую эпоху: решения, предписания и предупреждения ведомства на цифровых рынках, методы выявления и доказывания антиконкурентных соглашений в условиях цифровой экономики, вопросы параллельного импорта, практику «двойных стандартов», регулирование антимонопольного комплаенса.

По словам представителя ведомства, при конкуренции офлайн- и онлайн-рынков последние предоставляют потребителям аналогичные услуги, не неся затрат офлайн-компаний на добычу и разработку продукции. С точки зрения конкуренции это положительная тенденция, ведь у потребителей появляется больше возможностей приобрести товар.

Елена Заева сообщила, что вопрос регулирования цифровых рынков находится на стадии обсуждения, но практика показывает, что прямое жесткое регулирование не является панацеей. Необходимо руководствоваться в первую очередь положительными примерами применения принципа сетевой нейтральности.

Комментируя согласование ФАС России сделки между Яндекс и Uber с учетом последующей концентрации рынка такси и вопросов к качеству услуг на нем, выступающая пояснила, что первостепенной целью одобрения было убрать барьеры входа на рынок, в том числе демпинг, а дальнейшее развитие рынка было уже вне контроля регулятора.

Докладчик также провела параллель между резонансными делами ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства Apple Inc. и Microsoft. Она отметила, что предоставление преимуществ своим продуктам или введение запрета на доступ к инфраструктуре – самые распространенные антимонопольные нарушения в этой сфере. Дела Apple Inc. и Microsoft схожи по существу правонарушения, но не по их способам. Отличие заключается в инструментах. У ФАС России возникли сложности при определении и выявлении всех действий Apple Inc., которые в совокупности нарушили закон. Постепенные, пошаговые ограничения, введенные ИТ-гигантом, привели к тому, что только его собственное приложение соответствовало всем заданным алгоритмам.

Елена Заева обратила внимание, что изначально ФАС России очертила границы рынка максимально широко – как совокупность операционных систем, где могут функционировать мобильные приложения. Но при опросе разработчиков стало очевидно, что каждая ОС должна быть проанализирована отдельно.

Также на круглом столе обсуждалось недавнее предупреждение службы «Яндексу». Компания оспаривает приказ ФАС России о возбуждении антимонопольного дела с целью вернуться на этап исполнения предупреждения и продлить сроки его исполнения (один месяц). Елена Заева разъяснила, что при установлении срока исполнения предписания или предупреждения антимонопольная служба с помощью анализа внутренних документов компании определяет период осуществления действий, которые необходимо предотвратить. Применяется презумпция, что необходимо дать столько же времени на предотвращение. При отсутствии таких оснований прибегают к обычаям делового оборота. Срок исполнения будет продлен, если хозсубъект запросит об этом, предоставит документы, подтверждающие определенную стадию исполнения предупреждения, и из этих доказательств будет ясен конкретный срок завершения исполнения.

В предупреждении для «Яндекса» впервые был установлен промежуточный срок в 10 дней при общем сроке в месяц. Начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России обосновала такой шаг необходимостью располагать набором инструментов для оперативного реагирования на возможные негативные последствия, возникающие на рынке.

Собравшиеся поговорили также о новых методах выявления и доказывания антиконкурентных соглашений в условиях цифровой экономики.

По убеждению заместителя начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Антона Тесленко, актуальность борьбы с картелями подтверждает не только практика, но и множество нормативных правовых актов, регламентирующих работу профильного управления.

Одна из задач управления – развитие цифровых методов обнаружения антиконкурентных соглашений. Каждый год схемы их реализации меняются, обновляются, и антимонопольный орган обязан на это оперативно реагировать. Такая необходимость привела к созданию проекта «Большой цифровой кот», который включает несколько направлений:

• создание скринингового сервиса;
• поиск цифровых средств для анализа товарных рынков;
• автоматизация работы по выявлению и доказыванию картелей;
• расширение перечня доказательственной информации и др.

Пока идет разработка скринингового сервиса, в своей деятельности управление опирается на большое количество информационных экосистем.

Сложности возникают и при доказывании нарушений в тех случаях, когда участники сговоров используют цифровые способы сокрытия следов правонарушений, например VPN-сервисы. В ФАС России стараются, в том числе при участии экспертов, понять и проанализировать эти ситуации. Антон Тесленко сообщил, что результаты проделанной работы публикуются в виде методических материалов, разъяснений и статей, в том числе на официальном сайте антимонопольной службы.

Перечень цифровых доказательств также расширяется. Например, в одном из дел Мордовское УФАС России использовало графические снимки со спутниковой карты; брали на вооружение MAC-адреса конкретных устройств; есть дела, где в качестве доказательств используется информация из социальных сетей; растет и число цифровых инструментов, которые применяются в начале расследования для определения его направления.

При запуске АИС «АнтиКартель» перед регулятором стоит несколько задач: системный анализ огромного массива открытых и закрытых данных; налаживание межведомственного сотрудничества; фиксация доказательств; формирование документов. Докладчик акцентировал внимание, что программа будет только собирать и оцифровывать данные, а выводы будут делать сотрудники ФАС России.

При помощи экспертов уже разработана математическая модель анализа, кластеризации и индексации больших данных, содержащихся в Единой информационной системе в сфере закупок и закрытой части электронных торговых площадок, для оценки вероятности заключения участниками торгов антиконкурентного соглашения. В ближайшее время эта модель будет внедрена в скрининговый сервис антимонопольного органа.

В рамках мероприятия состоялась также дискуссия о возможности создания механизмов возмещения параллельными импортерами соразмерных маркетинговых и прочих расходов на продвижение, развитие и обслуживание товара.

Заместитель руководителя ФАС России Андрей Кашеваров подчеркнул, что основные расходы в этой ситуации несет производитель. И отметил, что противники параллельного импорта часто апеллируют к его негативному влиянию на инвестиционную деятельность. Но антимонопольная служба убеждена, что данный шаг только стимулирует инвестиции в Российскую Федерацию, поскольку будет привлекать к открытию производства в стране.

Распространена также гипотеза о том, что разрешение параллельного импорта возродит контрафакт. В этой связи Андрей Кашеваров напомним о механизме детального таможенного регулирования путем ввоза продукции исключительно через таможенные склады, провоз в обход них будет считаться контрафактом. Гарантийное обслуживание при отсутствии в РФ гарантийных мастерских и представителей производителей будут осуществлять продавцы.

Участники круглого стола поинтересовались, возможно ли распространение на рынок лекарственных препаратов тех принципов и позиций, которых придерживался антимонопольный орган в делах Daimler A.G. и KYB Corporation. Заместитель руководителя ФАС России полагает, что регуляторные требования к обороту лекарств, скорее всего, сами по себе затрудняют параллельный импорт, поэтому в ближайшее время аналогичные разбирательства в этой отрасли не ожидаются.

Модератор круглого стола президент ОКЮР Александра Нестеренко отметила, что нынешний подход ФАС России к вопросу так называемых двойных стандартов представляет существенную проблему. По мнению членов ОКЮР, в свете Закона о защите конкуренции такая практика может рассматриваться как недобросовестная конкуренция путем введения потребителей в заблуждение, если одновременно выполняются два условия:

• производитель очевидным образом позиционирует свою продукцию для российского рынка как аналогичную с точки зрения качественных характеристик иностранной продукции под тем же брендом. Это может быть, например, нанесение на упаковку или использование в рекламе прилагательных, характеризующих иностранный стандарт качества, применяемый при производстве продукции (например, «швейцарское качество»);
• в действительности указанные качественные характеристики российской продукции по отношению к иностранной под тем же брендом отличаются именно в худшую сторону.

В других случаях, когда производитель не формирует ложных ожиданий, а российская продукция международных производителей отличается от аналогичной иностранной по отдельным качественным характеристикам, состава нарушения нет, заключила Александра Нестеренко.

Начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов сосредоточил свое внимание на вопросах регулирования и практики антимонопольного комплаенса. По его словам, этот институт является добровольным, его концепция предполагает смягчение ответственности нарушившего субъекта, если он предпринимает меры по внедрению и реализации эффективного комплаенса.

Спикер убежден, что освобождение от ответственности, «комплаенс-индульгенции» – неверный выбор, поскольку меняются рынки, законодательство, практики, подходы, может меняться толкование законодательства, а принятый и единожды согласованный с антимонопольным регулятором комплаенс не сможет учесть все эти факторы.

Также Артем Молчанов напомнил, что у субъектов, пострадавших от действий доминанта, есть возможность обратиться и к судебным органам, что указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2.

Чиновник сообщил, что частая причина отказа в одобрении акта об антимонопольном комплаенсе – отсутствие соблюдения формы и содержания, закрепленных в ст. 9.1 Закона о защите конкуренции. При возникновении вопросов в ходе разработки системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства он призвал хозсубъектов обращаться в ФАС России до официальной подачи документа.

Пока антимонопольный комплаенс не указан как смягчающее обстоятельство в ст. 4.2 КоАП РФ, но норма содержит ряд условий, которые могут быть реализованы уже сейчас, если соответствующая система работает. Докладчик обратил внимание, что перечень смягчающих обстоятельств правильнее определить отдельно в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства. А также проинформировал, что ФАС России совместно с членами ОКЮР разработала поправку в КоАП РФ об условиях снижения ответственности за комплаенс.

В заключение Артем Молчанов отметил, что необходимы дополнительные механизмы стимулирования внедрения и развития института антимонопольного комплаенса, которые вошли в Разъяснения Президиума ФАС России по теме. Но и сама концепция данного института должна функционировать на принципах саморегулирования, а не государственного принуждения.

Фото: ОКЮР

По материалам пресс-службы ОКЮР

Следует ли закрепить в КоАП РФ в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность хозсубъекта, функционирование системы антимонопольного комплаенса? Ждем вашего ответа в опросе редакции.