Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2021 г.

20 мая 2021 г. на Петербургском международном юридическом форуме 9¾ состоялись две сессии при участии ФАС России. Эксперты обсудили вызовы для антимонопольного регулирования в цифровую эпоху и специфику защиты патентных прав в кризисных обстоятельствах.

В рамках первой дискуссии поговорили о потребности пересмотреть подходы антимонопольного регулирования, изменений законодательства в области защиты конкуренции в связи с резким скачком развития цифровой экономики.

Модератор встречи заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский отметил, что платформы становятся новой инфраструктурой экономики, влияющей на классические рынки, появляются крупные ИТ-компании, которые перераспределяют рыночную власть над отдельными товарными рынками. Такую тенденцию подтверждают последние антимонопольные расследования, в том числе на уровне Евросоюза (дела Google, Amazon, Booking).

«Ясно, что традиционных методов антимонопольного реагирования недостаточно, необходима определенная реакция, которая в некоторых юрисдикциях уже последовала, например в Германии, Китае», – заключил спикер.

По его словам, российским ответом на цифровой вызов служит пятый антимонопольный пакет. Вместе с другим законопроектом (о применении антимонопольного законодательства к соглашениям о передаче результатов интеллектуальной деятельности) его планируется внести в Госдуму осенью 2021 г. (Распоряжение Правительства РФ от 31.12.2020 № 3683-р).

Директор Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономический комиссии Алексей Сушкевич рассказал о совместной научной работе ЕЭК и ученых ВШЭ. Ее результатом стал Обзор по конкурентному регулированию на цифровых рынках, обобщивший лучшие практики антимонопольных расследований в этой сфере. 25 мая 2021 г. документ был рекомендован к применению Коллегией ЕЭК.

Спикер выделил задачи, стоящие перед комиссией: «Разработать, согласовать инструментарий антимонопольного регулирования на цифровых рынках и подготовить соответствующие предложения по совершенствованию нормативно-правовой базы Евразийского экономического союза. При этом первостепенная задача – модернизировать методику оценки состояния конкуренции на цифровых рынках».

Член правления – вице-президент по взаимодействию с органами государственной власти и связям с общественностью ПАО «МТС» Руслан Ибрагимов выделил три главных отличия цифровой экономики от традиционной:

• трансграничность;
• низкую маржинальность сервисов/услуг;
• особенно большую роль результатов интеллектуальной деятельности.

Каждый из этих элементов бросает вызов действующему антимонопольному законодательству.

Трансграничность цифровых рынков требует определения их географических границ. Низкая маржинальность создает ситуацию, когда успех возможен только в двух случаях: компания занимает доминирующее положение благодаря большим объемам, компенсируя низкую маржу услуг, либо осуществляет кросс-субсидирование (переправляет полученные на традиционных рынках доходы на цифровые). «Но эти факторы не учитываются действующим антимонопольным законодательством и порой вступают с ним в противоречие, – оговорил спикер. – Так, кросс-субсидирование как новый феномен, действующий на рынках в „цифре“, не укладывается в классический подход к ценообразованию и понятие справедливой цены».

Поэтому важно вместе с ФАС России начать обсуждать вопросы изменения границ рынков, ценообразования, порядка «перетока» клиентов из одной экосистемы в другую и т. д.

Об опыте законодательного закрепления института экосистем в Греции рассказал президент Конкурентного ведомства Греции Янис Лианос.

Соответствующим законопроектом экосистема определяется как сеть взаимозависимых и взаимосвязанных экономических активностей, влияющих на одну или разные категории пользователей. При этом, по мнению эксперта, важно уточнить понятие экосистемы так, чтобы отличить ее от традиционных вертикальных и горизонтальных соглашений. Одна из новелл проекта – введение оговорки о злоупотреблении рыночной силой компаниями, занимающими центральное положение в экосистеме.

Выступающий согласился с коллегами в том, что традиционных инструментов антимонопольного регулирования в условиях цифрового рынка недостаточно, они нуждаются в усовершенствовании.

Директор Института права и развития ВШЭ-Сколково, директор Международного центра конкурентного права и политики БРИКС Алексей Иванов, завершая сессию, сделал вывод: «Сейчас не нужно принимать пятый антимонопольный пакет, его следует кардинально менять. Необходимо пересматривать всю концепцию доминирования, поскольку положения Закона о защите конкуренции не учитывают специфику цифровой экономики и ее новые рычаги воздействия на рынок. Нам нужен цифровой госплан по реализации не политики административного управления, а аккуратного вмешательства во взаимодействие игроков рынка для сохранения конкуренции».

Дискуссию о проблемах соотношения защиты прав интеллектуальной собственности и антимонопольного регулирования модерировал заместитель руководителя ФАС России Тимофей Нижегородцев. «Развитие инноваций и защита конкуренции, безусловно, являются благом», – заметил представитель регулятора и предложил участникам сессии порассуждать на тему, насколько эти блага соотносимы, находятся в балансе, чтобы удовлетворять общественным интересам.

Особенно острым этот вопрос стал в связи с пандемией и тем, что в конце 2020 г. впервые была применена ст. 1360 ГК РФ: Правительство РФ разрешило АО «Фармасинтез» в 2021 г. выпускать препарат для терапии коронавируса ремдесивир без согласия владельца патента – Gilead Sciences (Распоряжение Правительства РФ от 31.12.2020 № 3718-р).

Заместитель руководителя Роспатента Юрий Зубов акцентировал внимание на том, что «решение о применении механизма использования изобретения без согласия патентообладателя в период пандемии должно приниматься с неукоснительным соблюдением баланса интересов производителей и потребителей, частных и публичных интересов».

Он также рассказал об инициативе Индии, которая при поддержке Южно-Африканской Республики продвигает на площадке Всемирной торговой организации идею об ограничении патентных прав, предоставляемых Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), для противодействия пандемии коронавируса.

Обеспечению защиты интересов правообладателей препятствуют в числе прочего регистрация и введение в гражданский оборот воспроизведенных препаратов до истечения срока действия патента на оригинальный препарат. По мнению Роспатента, решить эту проблему поможет запуск Реестра обладающих фармакологической активностью действующих веществ, охраняемых патентом на изобретение.

Реестр планируется использовать в трех направлениях:

• при наличии в нем сведений о патентных правах на действующие вещества уполномоченный орган будет выдавать регистрационное удостоверение на лекарство с отсрочкой начала его действия до срока окончания патента;
• для целей государственных закупок: если предметом закупки будет препарат с действующим веществом, включенным в реестр, предлагается обязать участника торгов представлять сведения о наличии разрешения на использование этого изобретения;
• если препарат попал в оборот и дело дошло до судебных разбирательств, вместо назначения экспертизы для ответа на вопрос, охраняется ли действующее вещество патентом, судья сможет получить эти сведения в реестре.

Как подчеркнул выступающий, Реестр не станет дополнительным ограничением для выхода на рынок биоаналогов лекарственных средств и не помешает проведению научных исследований и экспериментов, в том числе связанных с подготовкой биоаналогов к регистрации.

Тимофей Нижегородцев добавил, что ФАС России поддержала создание реестра, поскольку сочла, «что сам по себе реестр, если он не увязан с регистрационными процедурами, является развитием инфраструктуры патентной информации».

Алексей Иванов считает, что объем охраны интеллектуальной собственности может быть избыточным так же, как и доза лекарства. Для создания работающего механизма стимулирования инноваций нужны два ингредиента: защита интеллектуальной собственности и защита конкуренции. В российской практике, продолжил спикер, взят лишь первый из них: «Антимонопольное регулирование очень важно для балансировки механизмов. Мы же вывели из его периметра интеллектуальную собственность, это аномалия, ни в одной развитой стране такого нет. От антимонопольных иммунитетов надо уходить».

Эксперт не поддерживает создание фармакологического реестра: «Надо решать проблему дисбаланса, а у нас явный перехлест в сторону защиты интеллектуальной собственности в ущерб интересам потребителей, пациентов, развитию национальной индустрии, экономики, инноваций внутри страны».

Алексей Иванов призвал обратить внимание на успешный зарубежный опыт в этой сфере. В качестве примера он привел спор Комиссии по конкуренции ЮАР и глобальных фармацевтических компаний во время эпидемии ВИЧ в стране. В результате победы регулятора цены на лекарства против этого вируса в ЮАР снизились в несколько раз, качество медикаментов выросло, а национальная фармкомпания Aspen сегодня присутствует на глобальных рынках.

Продолжил дискуссию заместитель руководителя Комиссии по конкуренции ЮАР Джеймс Ходж. Он убежден, что лекарственные средства должны быть доступны, есть некий эталон доступности, но и инновациям нельзя вредить.

«Закон о защите конкуренции может быть использован для того, чтобы предоставить доступ к препаратам, – отметил спикер, – для этого существует система выдачи патентов, сдержки и противовесы. Особенно когда требуются лекарства, которые нельзя заменить, и наблюдается очень ограниченная конкуренция. В этом случае есть серьезные возможности для завышения цен, когда возникает повышенный спрос, приводящий к тому, что прибыль становится сверхприбылью».

Подготовили

Алена Авраменко, Юлия Терешко,

эксперты журнала «Конкуренция и право»