Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2023 г.

Мы встретились со статс-секретарем, заместителем руководителя ФАС России Сергеем Анатольевичем Пузыревским, чтобы задать волнующие бизнес вопросы по пятому антимонопольному пакету¹. О том, какие обсуждаются спецтребования для нетранзакционных платформ и как ведомство оценивает роль саморегулирования диджитал-рынков, читайте в интервью.

Новой статьей 10.1 Закона о защите конкуренции² введены критерии для установления доминирующего положения владельцев цифровых платформ. Сергей Анатольевич, всех интересует вопрос: ждать ли корректировки подзаконных актов, например правил анализа рынков, которая поможет детально понять и единообразно применять эти критерии?

В настоящий момент мы не видим необходимости менять 220-й приказ ФАС России о порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке³. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения цифровых платформ прозрачен и доступен для всех участников рынка. Особенности, связанные с установлением доминирующего положения указанных платформ, закреплены и раскрыты непосредственно в Законе о защите конкуренции. Пятый пакет с отточенными за пять лет формулировками, поддержанными бизнес-сообществом, и 220-й приказ позволяют нам проводить полноценный, объективный анализ рынков, на которых осуществляют деятельность в том числе цифровые платформы.

Важно понимать, что 220-й приказ — универсальный документ, его положения применяются к любым товарным рынкам и лишь в зависимости от состава правонарушения — квалификации действий — изменяется проводимый антимонопольным органом объем анализа товарного рынка.

По нашему мнению, новые нормы, которые появились в законе, и классические подходы к оценке границ, доли рынка, заложенные в 220-м приказе по результатам сложившейся многолетней правоприменительной практики, гармонично связаны друг с другом и позволяют обеспечить эффективность антимонопольного контроля в данной сфере.

При этом мы, конечно, всегда открыты к диалогу. Если появится необходимость уточнить отдельные положения подзаконных актов в части проведения оценки состояния конкуренции и к нам поступят конкретные предложения, рассмотрим их в установленном порядке.

Пятый пакет с отточенными формулировками, поддержанными бизнес-сообществом, и 220-й приказ позволяют нам проводить полноценный, объективный анализ рынков, на которых осуществляют деятельность в том числе цифровые платформы

А разъяснения Федеральной антимонопольной службы России по пятому пакету есть в планах?

Разъяснения я не исключаю. У нас есть практика рассмотрения дел с использованием традиционного набора инструментов антимонопольного реагирования в отношении диджитал-компаний, таких как Booking.com, Microsoft, HeadHunter.

Посмотрим, как будут работать новые нормы пакета и развиваться правоприменение по ним.

При работе над пятым пакетом также обсуждалось введение спецтребований и для нетранзакционных платформ. Но в итоге Закон № 301-ФЗ охватывает только транзакционные. Будет продолжена работа по совершенствованию регулирования второго типа платформ?

Мы как раз считаем, что антимонопольные требования должны в равной мере применяться как к транзакционным платформам — агрегаторам и маркетплейсам, так и к нетранзакционным.

Сейчас по поручению Правительства РФ прорабатываем вопрос о распространении положений, аналогичных тем, что предусмотрены пятым пакетом, на все цифровые платформы, включая социальные сети и поисковые системы, путем разработки отдельного проекта федерального закона. ФАС России соответствующие предложения уже выработала в рамках межведомственной рабочей группы совместно с Минэкономразвития, Минцифры и Банком России. Предложения направлены в Правительство.

При этом у бизнеса не должно быть искаженного мнения, что сейчас нетранзакционные платформы находятся в серой зоне и вне антимонопольного регулирования. Очевидно, что это не так, иммунитета у таких участников рынка нет. В случае выявления нарушения, допущенного ими, в том числе 10-й статьи, в отношении них в порядке, установленном Законом о защите конкуренции, принимаются меры антимонопольного реагирования. И практика по делам в отношении ИТ-гигантов подтверждает, что нормы работают. В этом нас поддерживают суды.

Вместе с тем будет правильно, если на уровне закона будут закреплены спецтребования и для нетранзакционных платформ в целях создания баланса на рынке информационных технологий и обеспечения условий для его полноценного развития.

Если технологии становятся средством заключения и реализации запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, бизнес должен понимать, что за это грозит более строгое наказание

Какие подходы рассматриваются в отношении таких цифровых сервисов?

В настоящее время нами предложено распространить антимонопольные требования на нетранзакционные платформы при наличии определенной совокупности условий.

По аналогии с транзакционными платформами речь идет о таких качественных показателях, как сетевой эффект от использования платформы и возможность благодаря ему оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке или устранять с товарного рынка других участников либо затруднять на него доступ.

И количественные показатели. Первый — выручка более 2 миллиардов рублей за последний календарный год, как и для транзакционных платформ. Второй критерий предполагает, что количество пользователей программы, посредством которой не осуществляются сделки между продавцами и покупателями, на протяжении года составляет больше миллиона в течение суток.

Пользователи нетранзакционной платформы, как правило, сделки не совершают и, вполне вероятно, никогда и не заключат их. Но они могут стать потенциальными клиентами для других сервисов или иных ее услуг. Кроме того, она может собирать и монетизировать информацию о пользователях, проводить анализ их предпочтений в экономическом плане и потом эти данные предлагать компаниям-производителям для адресного маркетинга и предложений по продаже их товаров. Такой набор сведений в итоге становится для крупных диджитал-компаний источником коммерциализации и центром управления другими товарными рынками. Если на традиционных рынках доминирование зависит от доли, то на цифровых — в ряде случаев от актива в виде информации.

Вопрос по второму закону из пятого пакета, которым внесены поправки в КоАП РФ⁴. Согласно им, применение цифровых алгоритмов для реализации сговоров признано отягчающим вину обстоятельством. Какова цель этих изменений?

Антимонопольный орган принимает десятки решений, где устанавливается, что для заключения и реализации антиконкурентных соглашений использовались разного рода программные модули. Сговоры, как правило, фиксируем на электронных торгах в сфере госзакупок. В правоприменительной практике за последние годы увеличилось число таких правонарушений.

Например, в арсенале аукционные роботы, которые предназначены для реализации таких антиконкурентных стратегий, как расчет и согласование цен. Другие алгоритмы настроены на ускоренную доподачу ценового предложения перед закрытием периода для нее в рамках схемы «таран».

Применяются и цифровые алгоритмы, направленные на раздел рынка по потребителям. Формируется и ведется их база с разделением зон ответственности участников антиконкурентного соглашения по территории и так далее.

В итоге используемые в противоправных целях программные модули приводят к увеличению размера незаконно полученных доходов и ущерба от сговоров, повышают их латентность, способствуют устойчивости и продолжительности картелей.

Уверен, что большинство алгоритмов и другие цифровые технологии имеют благие цели и «заточены» под добросовестные практики, решая конкретные коммерческие задачи: систематизация и упрощение сбора, учет и контроль информации, скажем, о товарах и ценах, ее мониторинг и анализ.

Но если технологии становятся способом реализации запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, то бизнес должен понимать, что за это грозит более строгое наказание.

Комбинированный подход, сочетающий государственное регулирование и элементы саморегулирования, представляется наиболее оптимальным и эффективным вариантом для цифровых рынков

Какую роль в вопросе антитраст-регулирования цифровой сферы ФАС России отводит механизму рыночного саморегулирования?

Саморегулирование, которое приводит к соблюдению бизнесом антимонопольных требований, приветствуем.

Если правилами на этом уровне расписано, каким образом компаниям нужно себя вести, чтобы не допустить нарушений, это хороший инструмент. И он, кстати, по природе близок антимонопольному комплаенсу. Своего рода тихая гавань для бизнеса, который оценивает антимонопольные риски и стремится их нивелировать.

Комбинированный подход, сочетающий государственное регулирование и элементы саморегулирования, представляется наиболее оптимальным и эффективным вариантом для цифровых рынков. Главное заключается в том, чтобы избежать практики, когда компании придерживаются правил самоконтроля избирательно.

Саморегулирование диджитал-рынков, можно сказать, только начинает активно развиваться. Принципы взаимодействия участников цифровых рынков⁵ утверждены два года назад. И у нас еще есть над чем работать.

1. Федеральный закон от 10.07.2023 № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“».

2. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

4. Федеральный закон от 04.08.2023 № 426-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

5. Утв. Протоколом заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в области информационных технологий 22.09.2021.

Фото предоставлено ФАС России

Интервью подготовила

Оксана Бодрягина,

шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»