Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2021 г.

С принятием Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление) наступает новая эпоха правоприменения в сфере защиты конкуренции. О ключевых подходах Верховного Суда рассказывает профессор кафедры финансового права, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия, член НКС при Верховном Суде РФ, доктор юридических наук Кирилл Андреевич Писенко.

– Пункт 1 Постановления структурно закрепляет, какие конституционные нормы и положения ГК РФ учитывают суды при рассмотрении антимонопольных споров. Кирилл Андреевич, на какие статьи Основного закона впервые обращено внимание и почему? Какую задачу решает этот пункт?

– Отраженная в пункте 1 Постановления связь антимонопольного законодательства с конституционными положениями, а также нормами и принципами гражданского законодательства крайне важна. Она во многом восполняет серьезные концептуальные пробелы в восприятии целей, задач, системных основ регулирования в сфере защиты конкуренции. Подчеркивается значение антимонопольного права как потенциально одного из мощнейших средств обеспечения социально-экономического благополучия граждан, развития и роста российской экономики, поддержки и развития добросовестного и активного предпринимательства в контексте защиты от посягательств злоупотребляющих своей рыночной властью хозсубъектов, с одной стороны, и необоснованного административного давления – с другой. Поэтому неслучайно упоминание в Постановлении, в частности, статьи 75.1 российской Конституции.

За последние десятилетия предлагалось немало очень абстрактных формул, таких как конкуренция, свободный рынок, в качестве самостоятельного предмета защиты со стороны государства, зачастую без конкретной привязки и взаимосвязи с конечным положительным ощутимым экономическим результатом. В погоне за этими «идеалами», наполнение которых многие интерпретировали по-разному, нередко терялось понимание того, что конкуренция не является итоговой целью, абсолютной ценностью. Это важное, но лишь средство, применение которого не везде и не всегда дает положительный эффект. А там, где теоретически обеспечение конкуренции оправданно, оно должно быть на практике выверенным, обоснованным и приводить к содержательному экономическому результату. Идеологически, доктринально, политически задачей антимонопольного регулирования в мире и в России считается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов. Динамикой, качеством, успешностью обеспечения этих интересов в конечном счете и измеряется эффективность антимонопольной политики.

Кроме того, отсылка к соответствующим конституционным положениям, в том числе к статье 19, акцентирует внимание на вопросах правовой определенности и единообразия практики, недопустимости использования диаметрально противоположных подходов в сопоставимых по основным параметрам ситуациях, способствует более системной и последовательной интерпретации правового регулирования в сфере защиты конкуренции, помогает придать соответствующий единонаправленный вектор и правоприменению. Это существенное подспорье в осознании широкого комплекса многообразных антимонопольных норм и институтов как единого целого, единой системы регулирования, у которой есть конкретные социально-экономические задачи и достижение которых можно и нужно оценивать с позиции ощутимых результатов для потребителей, для добросовестного и ответственного предпринимательства, развития российской экономики. Конкуренция, конкурентная политика – для граждан и экономики, а не наоборот. Например, если действия предпринимателей ограничивают конкуренцию, однако это ограничение необходимо для достижения значимого экономического результата, удовлетворяющего экономику, бизнес, потребителей, такое поведение не должно преследоваться. Конкуренция не имеет абсолютной ценности в самой себе, она оценивается через итоговый результат.

Идеологически, доктринально, политически под задачей антимонопольного регулирования в мире и в России понимается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов

– Как в пункте 2 определены границы компетенции антимонопольного органа по делам, когда речь идет о квалификации нарушений со ссылкой на положения законодательства, не относящегося к сфере защиты конкуренции?

– Здесь Пленум ВС РФ решает проблему расширительного толкования антимонопольного регулирования и его произвольного распространения на иные, не антимонопольные по своей сути отношения. Показывает основные подходы, критерии определения его границ, что в том числе важно для отграничения антимонопольных от иных обязательных требований, а значит, и применимого для оценки их соблюдения права. Антимонопольное регулирование должно достигать следующих целей: противодействие эксплуатирующим практикам субъектов рыночной власти – доминантов, участников соглашений, вытеснению конкурентов с рынка, недопущению их на рынок. А все эти цели в конечном счете направлены на защиту интересов потребителей, экономики, добросовестного бизнеса.

Проблема в том, что в российском праве антимонопольные требования не исчерпываются только Законом о защите конкуренции¹, есть целый ряд законодательных актов разнонаправленного характера: они имеют свой предмет и сферу действия, решают отраслевые задачи, но при этом могут, в том числе обособленными группами норм, также защищать бизнес и потребителей от эксплуатирующих или вытесняющих практик. Нередко в таких актах указанные обособленные группы юридико-технически определяются как антимонопольные требования или каким-то сходным образом фиксируется непосредственная связь с положениями Закона о защите конкуренции.

Нормы закона, которые не относятся непосредственно к антимонопольным требованиям, не обеспечивают интересы потребителей, предпринимателей, экономики от корыстного использования рыночной власти с целью неправомерного обогащения, не относятся к антимонопольному законодательству и не должны применяться при осуществлении контроля за его соблюдением.

Пленум ВС РФ решает проблему расширительного толкования антимонопольного регулирования и его произвольного распространения на иные, не антимонопольные по своей сути отношения

 

– Каков основной тезис пункта 3 Постановления, где говорится о применении судами нормативных правовых актов ФАС России?

– Он заключается в следующем: нужно оценивать содержание правовых актов антимонопольного органа на предмет того, были ли они изданы в рамках компетенции ведомства и во исполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции норм.

Этот Закон устанавливает также полномочия службы давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства. Следует отметить, что ФАС России является органом, осуществляющим правоприменение по нескольким направлениям. Здесь помимо собственно антимонопольной сферы и контрактная система закупок, и тарифное регулирование, и рекламная, и другие сферы. Однако полномочия давать разъяснения распространяются лишь на антимонопольную сферу, следовательно, их предмет ограничен только применением антимонопольного законодательства. Не могут разъяснения также создавать и новых норм антимонопольной направленности, поскольку это противоречит структуре данного законодательства, в составе которого разъяснения не упомянуты. Разъяснения ФАС России не могут создавать другого антимонопольного права.

Разъяснения ФАС России не могут создавать новых норм антимонопольной направленности, поскольку это противоречит структуре данного законодательства, в составе которого разъяснения не упомянуты

– Как пункт 7 меняет подход к определению группы лиц?

– Разъяснения этого пункта соответствуют общей направленности Постановления: максимально возможное устранение противоречий между экономическим и формально-юридическим пониманием сути предпринимательских отношений, нацеливание судов на выявление и учет экономического смысла в принятии хозяйствующим субъектом бизнес-решений, максимально широкое применение методологии экономико-правового анализа.

Постановление истолковало позитивно-правовое регулирование группы лиц с учетом доктринальных подходов к ее определению, сформированных как раз с учетом экономического фактора. Это не просто совокупность физических и юридических лиц, связанных между собой по каким-то формальным признакам, – должно быть взаимодействие именно в едином экономическом интересе. Вот главный критерий применения режима группы лиц, на который надо ориентироваться при ее определении.

Если у компаний, скажем, имеется автономия в определении поведения на рынке, отсутствуют связи, которые позволяют сделать вывод, что хозяйствующие субъекты взаимодействуют в общем интересе применительно к предмету конкретного расследования, значит, группы лиц в понимании Закона в его системном толковании нет. Притягивать фактически оторванный от группы субъект к любому делу, возбужденному по такой группе, недопустимо. Конечно, тут должны быть серьезные обоснование, аргументация, доказательства, указывающие на отсутствие у субъектов общего экономического интереса, чтобы не допустить попыток уйти от ответственности, от восстановительных мер, не «пропустить» реального, злонамеренного монополиста.

– Как разъясняется вопрос ответственности участников группы лиц в этом пункте?

– Да, безусловно, для целей анализа рынка группу лиц нужно понимать как единого хозяйствующего субъекта. Но когда мы говорим об ответственности и мерах административного принудительного характера, статус этой группы следует воспринимать несколько иначе. И Пленум ВС РФ дает важные разъяснения с точки зрения защиты прав и законных интересов предпринимателей, обеспечения баланса интересов.

Отражен подход, согласно которому меры ответственности можно адресовать только виновному, если он участвовал в совершении правонарушения. Что касается предписания, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30² по применению антимонопольного законодательства была более свободная для толкования конструкция: если дело рассматривается в отношении группы лиц, то и, скажем, предписание можно выдавать любому ее участнику. Пленум ВС РФ уточняет, что помимо виновных в нарушении предписания могут быть также даны иным членам группы, но только если они являлись участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и способны юридически и фактически обеспечить устранение нарушения. Помним и о связке с позициями Конституционного Суда об учете объема участия лица в совершении нарушения, и о соблюдении принципов пропорциональности и соразмерности при выдаче предписаний.

– Какие правовые позиции сформированы пунктом 9 Постановления о применении института коллективного доминирования?

– Пленум ВС РФ говорит, что для установления коллективного доминирующего положения и выводов о злоупотреблении им важно оценивать единую экономическую стратегию поведения всех участников «коллектива» на рынке, их возможность совокупно влиять на условия обращения товара, то есть, по сути, совместно диктовать условия сделок потребителям на данном рынке. Разъяснения направлены на то, чтобы исключить правоприменение, которое исходит из возможности отдельных участников рынка / участников коллективного доминирования в отрыве от остальных реализовывать злоупотребляющие модели поведения, так как на самом деле такие одиночные действия экономически неоправданны и неосуществимы. Другими словами, для установления нарушения в рамках коллективного доминирования необходимо установить противоправность действий всех его участников.

Среди экономистов есть консенсус в том, что ситуация, когда коллективное доминирующее положение фиксируется для нескольких хозсубъектов, а потом кому-то одному из них инкриминируют злоупотребление, абсурдна. Если компания может самостоятельно навязывать условия обращения товара, диктовать потребителю условия сделки и он не может уйти к конкуренту, соглашается на невыгодные условия, значит, речь идет об индивидуальном доминанте, а не о коллективном доминировании.

Косвенно позицию о невозможности индивидуального злоупотребления коллективным доминированием дополняет и оговорка о том, что компания, которая отнесена наряду с другими субъектами к «коллективу», может доминировать индивидуально на других рынках.

– В целом раздел Постановления, посвященный запрету на злоупотребление доминирующим положением, меняет подход к доминантам на более взвешенный. Прокомментируйте, пожалуйста, новые положительные для бизнеса разъяснения.

– В первую очередь поговорим о пункте 12, который закладывает фундамент для разграничения гражданско-правового и антимонопольного споров.

Если стороной в договоре выступает доминант, это не значит, что любое несогласие контрагентов до заключения с ними соглашения или в ходе последующего исполнения договорных обязательств с таким доминирующим хозсубъектом свидетельствует о злоупотреблении им рыночной властью.

Указан важный критерий разграничения: могла ли компания, не обладающая рыночной властью, предъявлять в переговорном процессе аналогичные аргументы своим контрагентам. Если сопоставление с другими конкурентными рынками и с тем, как их участники ведут переговоры, подтверждает, что это нормальная практика, то вряд ли нужно вменять доминанту злоупотребление и то, что была задействована именно рыночная власть. Подобные гражданско-правовые споры следует решать в установленном гражданско-правовом порядке. С развитием практики, разумеется, выстроится система критериев разграничения дел по исключительно гражданско-правовым и антимонопольным основаниям.

Другой, не менее важный пункт этого раздела – 14, который скорее защищает добросовестных доминантов от сутяжников. Нельзя рассматривать как нарушение обычное предложение доминирующим хозсубъектом в рамках переговоров. Да, наличие доминирующего положения ограничивает правоспособность компании, она может действовать в более узком коридоре, чем другие участники рынка. Но чтобы признать нарушение, должны быть динамика и содержание переговоров, показывающие, что доминант, игнорируя объективные предложения и интересы контрагента, не идет на компромисс. Однако если доминант, предлагая условия, обосновывает их своей бизнес-моделью, готов идти на компромисс и у переговоров есть потенциал разрешения ко взаимной пользе, а его контрагент сразу бежит жаловаться в антимонопольную службу на злоупотребление, вряд ли это правильная модель поведения, которую стоит поддерживать государству.

– Вместе с тем в пункте 13 говорится, что злоупотреблением признаются действия, которые могут повлечь неблагоприятные последствия для конкуренции на смежных товарных рынках. Иными словами, компания должна не только прогнозировать такие последствия там, где она занимает доминирующее положение, но и предвидеть, не причинит ли ее поведение вред конкурентной среде на смежных рынках?

– Здесь заложено правило: если хозсубъект-доминант нарушает антимонопольные запреты в части, например, навязывания невыгодных договорных условий, необоснованного сокращения производства товара, отказа заключить договор, создания дискриминационных условий, он должен понимать, что речь не просто о его отношениях с контрагентами. От подобных негативных практик могут пострадать потребители на смежных рынках, которые как раз зависят от таких контрагентов. А значит, претензии к доминанту будут предъявлены в рамках не гражданско-правового, а антимонопольного спора, потому что речь идет о посягательстве на публичный интерес и отрицательных последствиях для конкуренции и потребителей на смежных рынках.

– Какой подход отражен в пункте 11 Постановления по вопросу доказывания злоупотребления доминирующим положением?

– В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 действовала презумпция: если действия лица подпадают под запреты пунктов 1–11 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то доказывать ограничение конкуренции не нужно. Но дело в том, что существует не один, а три объекта для защиты в этой статье: интерес неопределенного круга потребителей, интерес хозяйствующих субъектов и собственно конкуренция. Постановление Пленума ВС РФ говорит, что злоупотребление нужно доказывать в контексте перечисленных выше объектов посягательств и целей. Бывает так, что злоупотребление, например, в виде установления монопольно высокой цены бьет исключительно по конечным потребителям, вынуждая их платить искусственно завышенную цену за товар или услугу. Такое поведение безусловно монополистическое, однако оно никак не посягает на конкуренцию. Посягательство на конкуренцию здесь не входит в предмет доказывания для установления факта нарушения. Доминант уже имеет рыночную власть, чтобы эксплуатировать потребителей, ему уже ограничение конкуренции не нужно.

Вместе с тем во всех случаях лицо вправе представить аргументы об отсутствии злоупотребления доминирующим поведением, так как конкурентная среда не пострадала или его поведение имеет разумное оправдание.

Пункт 11 Постановления надо применять и интерпретировать максимально широко. Изложенная в нем позиция направлена на приведение антимонопольного права в соответствие с экономикой отношений и подчеркивает значение экономических факторов при юридической квалификации наличия или отсутствия нарушения. Возможности разумных оправданий нельзя ограничивать, вне зависимости от положения компании на рынке.

В США это называется правилом разумного подхода, в Европе – принципом пропорциональности. Последний, кстати, приводится и в решениях российских высших судов. Закон о защите конкуренции, к сожалению, не отражает такой подход в полной мере. Действие статьи 13, через которую он, прежде всего, нормативно реализуется, необоснованно ограничено и не распространяется на целый ряд антимонопольных требований. Правильно предоставить возможность применять общие случаи допустимости ко всем запретам без исключения, чтобы в каждом конкретном деле можно было оценить, был ли совершен в действительности акт монополизма, было ли посягательство на реальные интересы потребителей, предпринимателей, экономики или по каким-то отдельным элементам рыночное поведение только внешне напоминало антимонопольное нарушение. Вариация разумного обоснования есть также, например, в статье 10 Закона. Так, устанавливая запрет для доминанта на экономически или технологически необоснованный отказ от заключения договора, законодатель имеет в виду, что обоснованный по данным параметрам отказ допустим.

– В пункте 20 Постановления приведены критерии ограничивающих конкуренцию, недопустимых соглашений и правомерного взаимодействия хозяйствующих субъектов. В каких случаях договоренности между компаниями допустимы, а в каких однозначно находятся под запретом?

– Монополизм проявляется или в эксплуатации потребителей, или в вытеснении конкурентов или их недопущении на рынки для еще большего усиления рыночной власти, для еще большей и повсеместной эксплуатации потребителей и обогащения за их счет. Именно через возможность совершения таких действий определяется доминирование. Реализация такой возможности – это уже нарушение, злоупотребление, индивидуальный монополизм. Однако то же самое может быть реализовано несколькими субъектами рынка и в рамках соглашения, согласованных действий, о которых говорится в статьях 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции. Поэтому именно направленность на эксплуатацию потребителей или вытеснение, недопущение конкурентов отличает правомерные соглашения от неправомерных.

Пленум ВС РФ дает сбалансированное разъяснение о том, что само по себе взаимодействие компаний к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий на товарном рынке, не порочно и антимонопольным законодательством не запрещено. Давайте бороться с картелями там, где они действительно есть.

Пленум ВС РФ дает разъяснение о том, что само по себе взаимодействие компаний к общей выгоде не порочно и антимонопольным законодательством не запрещено. Давайте бороться с картелями там, где они действительно есть

 

– Предусмотренный российским Законом о защите конкуренции запрет на картели применим к соглашениям как продавцов, так и компаний, участвующих в закупке товаров на оптовом или розничном рынках. В результате под запрет формально попали закупочные союзы как таковые. Между тем создание подобных союзов является общемировой практикой и само по себе не образует нарушения.

В нашей стране такие союзы создаются, например, на рынке ретейла для получения менее крупными игроками у продавцов более высоких скидок, которые доступны только при определенном объеме закупок. Эта практика способствует конкуренции и обеспечению интересов потребителей и не может рассматриваться как незаконная.

Примером неправомерной практики закупочных союзов служит диктат ценовых условий закупки товаров у поставщика.

– Какая позиция сформулирована в пункте 55 по поводу представления доказательств?

– Компромиссная и взвешенная. Возобладал тезис, что все доказательства, которые подтверждают законность и обоснованность решения антимонопольного органа о наличии нарушения, должны быть в достаточном объеме представлены в процессе уже на момент вынесения этого акта. В противном случае возникает вопрос о законности решения регулятора.

У антимонопольного органа есть достаточные полномочия для сбора всех необходимых доказательств. Иные участники процесса, частные лица такими полномочиями не обладают. И если по каким-то причинам их позиция не была услышана, такое лицо не должно быть лишено права представить ее на стадии судебного разбирательства, когда требуется всесторонняя и объективная оценка. Например, если какие-то доказательства не получили в административном процессе должного внимания и оценки или получить какие-либо доказательства ранее не получилось по объективным причинам, несмотря на предпринятые правовые действия.

Однако здесь надо четко проводить грань между государственным органом, который имеет необходимый ресурс для сбора доказательств, и подконтрольным субъектом. Возможность представлять новые доказательства в суде у частной стороны должна быть более открытой. Госоргану же нужны весомые аргументы и обстоятельства, которые говорят об объективных препятствиях представить эти дополнительные доказательства ранее.

 Интервью подготовила

Оксана Бодрягина,

шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»

_______________

¹ Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

² Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».