Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2021 г.
С принятием Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление) наступает новая эпоха правоприменения в сфере защиты конкуренции. О ключевых подходах Верховного Суда рассказывает профессор кафедры финансового права, главный научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия, член НКС при Верховном Суде РФ, доктор юридических наук Кирилл Андреевич Писенко.
– Пункт 1 Постановления структурно закрепляет, какие конституционные нормы и положения ГК РФ учитывают суды при рассмотрении антимонопольных споров. Кирилл Андреевич, на какие статьи Основного закона впервые обращено внимание и почему? Какую задачу решает этот пункт?
– Отраженная в пункте 1 Постановления связь антимонопольного законодательства с конституционными положениями, а также нормами и принципами гражданского законодательства крайне важна. Она во многом восполняет серьезные концептуальные пробелы в восприятии целей, задач, системных основ регулирования в сфере защиты конкуренции. Подчеркивается значение антимонопольного права как потенциально одного из мощнейших средств обеспечения социально-экономического благополучия граждан, развития и роста российской экономики, поддержки и развития добросовестного и активного предпринимательства в контексте защиты от посягательств злоупотребляющих своей рыночной властью хозсубъектов, с одной стороны, и необоснованного административного давления – с другой. Поэтому неслучайно упоминание в Постановлении, в частности, статьи 75.1 российской Конституции.
За последние десятилетия предлагалось немало очень абстрактных формул, таких как конкуренция, свободный рынок, в качестве самостоятельного предмета защиты со стороны государства, зачастую без конкретной привязки и взаимосвязи с конечным положительным ощутимым экономическим результатом. В погоне за этими «идеалами», наполнение которых многие интерпретировали по-разному, нередко терялось понимание того, что конкуренция не является итоговой целью, абсолютной ценностью. Это важное, но лишь средство, применение которого не везде и не всегда дает положительный эффект. А там, где теоретически обеспечение конкуренции оправданно, оно должно быть на практике выверенным, обоснованным и приводить к содержательному экономическому результату. Идеологически, доктринально, политически задачей антимонопольного регулирования в мире и в России считается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов. Динамикой, качеством, успешностью обеспечения этих интересов в конечном счете и измеряется эффективность антимонопольной политики.
Кроме того, отсылка к соответствующим конституционным положениям, в том числе к статье 19, акцентирует внимание на вопросах правовой определенности и единообразия практики, недопустимости использования диаметрально противоположных подходов в сопоставимых по основным параметрам ситуациях, способствует более системной и последовательной интерпретации правового регулирования в сфере защиты конкуренции, помогает придать соответствующий единонаправленный вектор и правоприменению. Это существенное подспорье в осознании широкого комплекса многообразных антимонопольных норм и институтов как единого целого, единой системы регулирования, у которой есть конкретные социально-экономические задачи и достижение которых можно и нужно оценивать с позиции ощутимых результатов для потребителей, для добросовестного и ответственного предпринимательства, развития российской экономики. Конкуренция, конкурентная политика – для граждан и экономики, а не наоборот. Например, если действия предпринимателей ограничивают конкуренцию, однако это ограничение необходимо для достижения значимого экономического результата, удовлетворяющего экономику, бизнес, потребителей, такое поведение не должно преследоваться. Конкуренция не имеет абсолютной ценности в самой себе, она оценивается через итоговый результат.
Идеологически, доктринально, политически под задачей антимонопольного регулирования в мире и в России понимается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов
– Как в пункте 2 определены границы компетенции антимонопольного органа по делам, когда речь идет о квалификации нарушений со ссылкой на положения законодательства, не относящегося к сфере защиты конкуренции?
– Здесь Пленум ВС РФ решает проблему расширительного толкования антимонопольного регулирования и его произвольного распространения на иные, не антимонопольные по своей сути отношения. Показывает основные подходы, критерии определения его границ, что в том числе важно для отграничения антимонопольных от иных обязательных требований, а значит, и применимого для оценки их соблюдения права. Антимонопольное регулирование должно достигать следующих целей: противодействие эксплуатирующим практикам субъектов рыночной власти – доминантов, участников соглашений, вытеснению конкурентов с рынка, недопущению их на рынок. А все эти цели в конечном счете направлены на защиту интересов потребителей, экономики, добросовестного бизнеса.
Проблема в том, что в российском праве антимонопольные требования не исчерпываются только Законом о защите конкуренции1, есть целый ряд законодательных актов разнонаправленного характера: они имеют свой предмет и сферу действия, решают отраслевые задачи, но при этом могут, в том числе обособленными группами норм, также защищать бизнес и потребителей от эксплуатирующих или вытесняющих практик. Нередко в таких актах указанные обособленные группы юридико-технически определяются как антимонопольные требования или каким-то сходным образом фиксируется непосредственная связь с положениями Закона о защите конкуренции.
Нормы закона, которые не относятся непосредственно к антимонопольным требованиям, не обеспечивают интересы потребителей, предпринимателей, экономики от корыстного использования рыночной власти с целью неправомерного обогащения, не относятся к антимонопольному законодательству и не должны применяться при осуществлении контроля за его соблюдением.
Пленум ВС РФ решает проблему расширительного толкования антимонопольного регулирования и его произвольного распространения на иные, не антимонопольные по своей сути отношения
– Каков основной тезис пункта 3 Постановления, где говорится о применении судами нормативных правовых актов ФАС России?
– Он заключается в следующем: нужно оценивать содержание правовых актов антимонопольного органа на предмет того, были ли они изданы в рамках компетенции ведомства и во исполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции норм.
Этот Закон устанавливает также полномочия службы давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства. Следует отметить, что ФАС России является органом, осуществляющим правоприменение по нескольким направлениям. Здесь помимо собственно антимонопольной сферы и контрактная система закупок, и тарифное регулирование, и рекламная, и другие сферы. Однако полномочия давать разъяснения распространяются лишь на антимонопольную сферу, следовательно, их предмет ограничен только применением антимонопольного законодательства. Не могут разъяснения также создавать и новых норм антимонопольной направленности, поскольку это противоречит структуре данного законодательства, в составе которого разъяснения не упомянуты. Разъяснения ФАС России не могут создавать другого антимонопольного права.
Разъяснения ФАС России не могут создавать новых норм антимонопольной направленности, поскольку это противоречит структуре данного законодательства, в составе которого разъяснения не упомянуты
– Как пункт 7 меняет подход к определению группы лиц?– Разъяснения этого пункта соответствуют общей направленности Постановления: максимально возможное устранение противоречий между экономическим и формально-юридическим пониманием сути предпринимательских отношений, нацеливание судов на выявление и учет экономического смысла в принятии хозяйствующим субъектом бизнес-решений, максимально широкое применение методологии экономико-правового анализа.
Постановление истолковало позитивно-правовое регулирование группы лиц с учетом доктринальных подходов к ее определению, сформированных как раз с учетом экономического фактора. Это не просто совокупность физических и юридических лиц, связанных между собой по каким-то формальным признакам, – должно быть взаимодействие именно в едином экономическом интересе. Вот главный критерий применения режима группы лиц, на который надо ориентироваться при ее определении.
Если у компаний, скажем, имеется автономия в определении поведения на рынке, отсутствуют связи, которые позволяют сделать вывод, что хозяйствующие субъекты взаимодействуют в общем интересе применительно к предмету конкретного расследования, значит, группы лиц в понимании Закона в его системном толковании нет. Притягивать фактически оторванный от группы субъект к любому делу, возбужденному по такой группе, недопустимо. Конечно, тут должны быть серьезные обоснование, аргументация, доказательства, указывающие на отсутствие у субъектов общего экономического интереса, чтобы не допустить попыток уйти от ответственности, от восстановительных мер, не «пропустить» реального, злонамеренного монополиста.
– Как разъясняется вопрос ответственности участников группы лиц в этом пункте?
– Да, безусловно, для целей анализа рынка группу лиц нужно понимать как единого хозяйствующего субъекта. Но когда мы говорим об ответственности и мерах административного принудительного характера, статус этой группы следует воспринимать несколько иначе. И Пленум ВС РФ дает важные разъяснения с точки зрения защиты прав и законных интересов предпринимателей, обеспечения баланса интересов.
Отражен подход, согласно которому меры ответственности можно адресовать только виновному, если он участвовал в совершении правонарушения. Что касается предписания, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 302 по применению антимонопольного законодательства была более свободная для толкования конструкция: если дело рассматривается в отношении группы лиц, то и, скажем, предписание можно выдавать любому ее участнику. Пленум ВС РФ уточняет, что помимо виновных в нарушении предписания могут быть также даны иным членам группы, но только если они являлись участниками дела о нарушении антимонопольного законодательства и способны юридически и фактически обеспечить устранение нарушения. Помним и о связке с позициями Конституционного Суда об учете объема участия лица в совершении нарушения, и о соблюдении принципов пропорциональности и соразмерности при выдаче предписаний.
– Какие правовые позиции сформированы пунктом 9 Постановления о применении института коллективного доминирования?
– Пленум ВС РФ говорит, что для установления коллективного доминирующего положения и выводов о злоупотреблении им важно оценивать единую экономическую стратегию поведения всех участников «коллектива» на рынке, их возможность совокупно влиять на условия обращения товара, то есть, по сути, совместно диктовать условия сделок потребителям на данном рынке. Разъяснения направлены на то, чтобы исключить правоприменение, которое исходит из возможности отдельных участников рынка / участников коллективного доминирования в отрыве от остальных реализовывать злоупотребляющие модели поведения, так как на самом деле такие одиночные действия экономически неоправданны и неосуществимы. Другими словами, для установления нарушения в рамках коллективного доминирования необходимо установить противоправность действий всех его участников.
Среди экономистов есть консенсус в том, что ситуация, когда коллективное доминирующее положение фиксируется для нескольких хозсубъектов, а потом кому-то одному из них инкриминируют злоупотребление, абсурдна. Если компания может самостоятельно навязывать условия обращения товара, диктовать потребителю условия сделки и он не может уйти к конкуренту, соглашается на невыгодные условия, значит, речь идет об индивидуальном доминанте, а не о коллективном доминировании.
Косвенно позицию о невозможности индивидуального злоупотребления коллективным доминированием дополняет и оговорка о том, что компания, которая отнесена наряду с другими суб
