Елена Соколовская, партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Гюльнара Мамедова, юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

В статье рассмотрены основания и критерии применения в РФ института коллективного доминирования. Исходя из практики антимонопольного органа выявлен целый ряд проблем в функционировании российской модели этого института, а также даны рекомендации, которые помогут компаниям предотвратить риск привлечения к ответственности за действия в составе коллективного доминанта.

Критерии коллективного доминирования

Понятие коллективного доминирования прямо не используется в российском законодательстве. Тем не менее критерии, создающие условия для его возникновения, закреплены в ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции, Закон).

Выделяются качественные и количественные критерии.

Количественные:

• совокупная доля не более чем трех хозсубъектов, доля каждого из которых больше долей других хозсубъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%;
• совокупная доля не более чем пяти хозсубъектов, доля каждого из которых больше долей других хозсубъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%;
• при этом доля хотя бы одного из указанных хозсубъектов должна быть не менее 8%.

Качественные:

• в течение долгого периода (не менее чем одного года или срока существования соответствующего товарного рынка, если он менее года) относительные размеры долей хозсубъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
• доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
• реализуемый или приобретаемый хозсубъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
• рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;
• информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11) предусматривает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из указанных условий, чтобы оценить возможность таких хозсубъектов влиять на рыночную среду.

Возникновение экономической ситуации коллективного доминирования характерно для олигопольных рынков с небольшим количеством независимых участников. Кроме того, приобретение товаров или услуг на подобных рынках возможно лишь у ограниченного круга хозсубъектов, функционирующих в пределах определенной территории. Причем законодательная конструкция не исключает применения этой нормы и на других рынках, кроме олигопольных.

Для информации

Географические границы товарного рынка определяются по-разному. Товарный рынок может охватывать территорию РФ, территорию нескольких субъектов Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Федерации (региональный рынок) или муниципального образования (местный или локальный рынок). При этом антимонопольный орган, анализируя состояние конкуренции, может сужать географические границы рынка, если установлено, что хозсубъекты в пределах определенной территории способны в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем рынке и тем самым ограничивать конкуренцию.

Основания для возбуждения дел о злоупотреблении коллективным доминированием

Само по себе коллективное доминирование не является нарушением антимонопольного законодательства, в отличие от злоупотребления таковым кем-либо из хозсубъектов.

За все время существования этого института в правоприменительной и судебной практике было рассмотрено порядка 200 дел по составу злоупотребления доминирующим положением. При исследовании обстоятельств такого нарушения делались попытки установить коллективное доминирование участников рассматриваемого товарного рынка, причем преимущественно это происходило на рынках сотовой связи, дизельного топлива, перевозок и природного газа.

Зачастую дела возбуждались и рассматривались по следующим специальным составам ст. 10 Закона о защите конкуренции:

• установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (ч. 1);
• навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (ч. 3);
• экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара (ч. 4);
• экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (ч. 5);
• экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• создание дискриминационных условий (ч. 6);
• иные запреты, прямо не поименованные в ч. 1.

К сведению

ФАС России признает возможность квалификации индивидуальных действий отдельной компании как злоупотребление коллективным доминированием на товарном рынке. В данном случае при выявлении нарушения санкциям подвергается, как правило, лишь один независимый хозсубъект из установленного «коллектива». Таким образом, привлечение к административной ответственности осуществляется по ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку выявление подобного рода злоупотреблений происходит по общим правилам, предусмотренным ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Например, в 2019 г. по результатам аналитического исследования установлено, что АО «МТС», ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ООО «Т2 Мобайл», а также операторы связи, входящие в состав их групп лиц, занимают доминирующее положение в составе коллективного доминирования на рынке услуг рассылки СМС по сетям подвижной радиотелефонной связи на территории РФ. При этом ФАС России признала все компании нарушившими п. 1 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением, которое выразилось в установлении и поддержании монопольно высоких цен на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, а также создании дискриминационных условий путем установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений (Решение ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-119/00-11-18).

В другом деле антимонопольный орган установил коллективное доминирование для трех хозсубъектов: ООО «ОКК „Норма плюс“», ООО «ЖКХ „СЕРВИС“» и ООО «Экологические технологии» – на товарном рынке услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов в географических границах Омска. По итогу рассмотрения дела признано, что именно ООО «ОКК „Норма плюс“» нарушило п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, злоупотребив доминирующим положением путем экономически или технологически необоснованного отказа в предоставлении ООО «Регион 55» услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов (Решение Омского УФАС России от 18.07.2012 по делу № 04/17-12).

Проблемы применения концепции коллективного доминирования и рекомендации компаниям

Исследование практики применения концепции коллективного доминирования выявило ряд проблем в функционировании этого института. В частности:

• отсутствие четкого разграничения составов нарушений по злоупотреблению коллективным доминированием, картельных сговоров и согласованных действий;
• преимущественное использование количественных критериев и недостаточное исследование антимонопольным органом качественных характеристик рынка при установлении коллективного доминирования;
• вменение противоправных действий только одному участнику, а не всей группе коллективно доминирующих субъектов;
• снижение стандартов доказывания для антимонопольного органа;
• риск необоснованного вмешательства регулятора в хозяйственную деятельность участников рынка.

Чтобы избежать привлечения к ответственности за действия в составе коллективного доминанта, компаниям следует своевременно определять продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором они работают, а также занимаемую ими долю. Если есть вероятность, что будет установлено коллективное доминирующее положение, хозсубъекту необходимо учитывать в предпринимательской деятельности запреты ст. 10 Закона о защите конкуренции.