Константин Шарловский,

руководитель практики фармацевтики и здравоохранения «Пепеляев Групп»

КС РФ в марте этого года признал конституционной норму ГК РФ о выдаче принудительных лицензий в случаях, когда изобретение недостаточно используется без уважительных причин. На фоне роста подобных исков фармрынок ждал ясности. Суд признал норму конституционной, но дал ей собственное толкование, расширив границы применения. Изучим его выводы и расскажем, что это значит для бизнеса и что осталось под вопросом.

12 марта было опубликовано Постановление КС РФ № 13-П (далее – Постановление) по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 1362 ГК РФ в связи с жалобами АО «Санофи Россия» и компании «Вертекс Фармасьютикалз Инкорпорейтед».

За рассмотрением этого спора в высшем органе конституционного контроля пристально следили все участники фармацевтического рынка. Такое внимание объясняется тем, что за последние пару лет количество исков о предоставлении принудительных лицензий кратно увеличилось. И разработчики оригинальных препаратов, и производители дженериков ожидали, что Суд прояснит, по каким критериям эти лицензии предоставляются и как должно распределяться бремя доказывания в подобных процессах.

Заявителей и иные фармкомпании волновало:

• должен ли в таких делах доказываться объем недостаточного использования изобретения и должен ли суд выдавать принудительную лицензию только на этот объем;
• как следует оценивать «недостаточность предложения» препарата на рынке, в том числе как считать реальную потребность в препарате, определять его дефектуру в контексте рассмотрения подобных споров.

Пять ключевых выводов КС РФ

Суд признал оспариваемую норму конституционной, при этом дал ей собственное толкование и де-факто расширил границы ее возможного применения.

Проанализируем пять основных выводов из Постановления, значимых для дальнейшего развития судебной практики по делам о принудительных лицензиях.

1. Недобросовестность правообладателя при реализации своих прав на изобретение не является условием для предоставления принудительной лицензии. Такая лицензия может быть выдана и в тех ситуациях, когда недобросовестность ответчика не доказана в рамках процесса, поскольку ее выдача не является мерой ответственности (абзац четвертый п. 10 Постановления).

Возникает вопрос: будет ли в этом случае иметь значение наличие уважительных причин, делающих невозможным иное использование изобретения, на которые прямо указано в абзаце втором п. 1 ст. 1362 ГК РФ? Буквально интерпретируя Постановление, при разрешении подобных споров суды могут вообще не принимать во внимание наличие уважительных причин, так как недобросовестность правообладателя доказывать в процессе не нужно. При этом КС РФ отдельно указал, что уважительными причинами в любом случае не должны признаваться «недостаток средств и иных возможностей для расширения производства, следование режиму введенных санкций, борьба за сохранение монополии и доминирующего положения на рынках».

2. Под недостаточным использованием может пониматься и создание «искусственного дефицита» путем установления «чрезвычайно высоких цен» (абзацы второй и восьмой п. 10.2 Постановления).

Другими словами, недостаточным отныне следует называть не только предложение, не покрывающее своим объемом фактически имеющийся платежеспособный спрос, но и предложение по объему достаточное, однако не покрытое платежеспособным спросом из-за «чрезвычайно высокой цены» на препарат. Таким образом, применение механизма принудительных лицензий по ст. 1362 ГК РФ фактически становится полностью синонимичным механизму применения ст. 1360 ГК РФ, которая допускает выдачу Правительством РФ разрешений на использование изобретений без согласия правообладателя и без получения принудительной лицензии.

3. Суды могут определять недостаточность использования изобретения (недостаточность предложения препарата) на свое усмотрение и не ограничены в этом смысле имеющимися на настоящий момент нормативно-правовыми актами (например, Постановлением Правительства РФ от 05.04.2022 № 593 о правилах обращения лекарств в случае дефектуры). Эта позиция следует из абзаца второго п. 13 Постановления.

Однако в дальнейшем законодатель может принять разъясняющие акты, устанавливающие порядок определения дефектуры препарата на рынке, который суды будут обязаны применять в спорах по принудительным лицензиям.

4. КС РФ рекомендует арбитражным судам применять «административную преюдицию», то есть запрашивать у ФАС России оценку поведения правообладателя с точки зрения антимонопольного права для целей «повышения качества и компетентности судебного рассмотрения исков о предоставлении принудительных лицензий и облегчения миссии судов» (абзац второй п. 15 Постановления).

Эта рекомендация оставляет больше вопросов, чем дает ответов, так как сама по себе прямо не следует ни из нормы ст. 1362 ГК РФ, ни из законодательства о защите конкуренции. Более того, неясно, о какой именно оценке или анализе ФАС России может идти речь, притом что в отношении реализации прав на интеллектуальную собственность все еще действует «антимонопольный иммунитет» (ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

5. Арбитражные суды в своих решениях не должны определять «объем производства, ввоза, выпуска на рынок товаров по отдельным позициям» в контексте определения объема предоставляемых в рамках принудительной лицензии прав, хотя и гипотетически могут это сделать (п. 11 Постановления).

Вопросы за кадром и риски для бизнеса

Выводы КС РФ потенциально могут создавать слабо прогнозируемые риски для добросовестных участников рынка – как оригинаторов, так и производителей дженериков. Но Суд все же оставил конечное решение по оценке обстоятельств конкретного дела за арбитражными судами, в связи с чем на сегодня нельзя с уверенностью сказать, как завершится то или иное дело.

Например, остаются открытыми вопросы о том:

• по каким критериям арбитражные суды будут определять «чрезвычайно высокую цену» на лекарство;
• каков будет стандарт доказывания «исключительности» обстоятельств, в которых истребуется принудительная лицензия;
• действительно ли заработает механизм «административной преюдиции» и повлечет ли это параллельное возбуждение дел об антимонопольных нарушениях разработчиков (импортеров) оригинальных препаратов.

Узнать из открытых источников, как именно суды применяют положения Постановления, будет достаточно проблематично: такого рода споры, как правило, рассматриваются в закрытом режиме, а тексты вынесенных решений не публикуются.