Анна Миняева,

магистрант Сибирского юридического университета, директор по правовым вопросам ООО «Институт „Кластер“»

Должен ли заказчик указывать в проекте контракта условие о цене, включающей НДС? Этот вопрос долгое время был предметом жарких споров ФАС России и судов. Теперь проблема решена однозначно.

Суть спора главным образом связана с тем, имеет ли право заказчик при формировании проекта контракта в условие о цене включать информацию об  НДС, если участниками закупки, к примеру, могут быть организации, освобожденные от его уплаты, в том числе применяющие УСН.

Отсутствие однозначного ответа на этот вопрос приводило к тому, что находящиеся на УСН участники закупки, не желая подписывать проект контракта с содержащейся в нем формулировкой о цене контракта с НДС, были включены в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (см. Решение Омского УФАС России от 05.09.2018 по делу № РНП-55-72/2018).

Для информации

Участником закупки могут быть любые юрлицо и ИП независимо от того, какой режим налогообложения они применяют. Это следует из определения участника закупки в п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ.

К истории вопроса

Еще в 2017 г. Минфин России рассмотрел обращение одного из заказчиков о применении положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Министерство указало, что победитель при формировании ценового предложения предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с НК РФ. Исходя из этого, контракт заключается по цене победителя закупки с учетом налогов и сборов, которые он обязан уплатить согласно НК РФ (письмо Минфина России от 27.12.2017 № 24-03-08/87276 «О формировании цены контракта, если победитель закупки применяет УСН»).

В 2018 г. регулятор контрактной системы в сфере закупок по аналогичному обращению сообщил, что информация о применяемой участниками закупок системе налогообложения не включена в перечень документов и сведений, которые должны быть представлены в составе заявки на участие.

Закон № 44-ФЗ не определяет порядок действий заказчика в случае, если победитель конкурентной процедуры использует УСН или переходит на него.

Таким образом, контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем. И заказчик оплачивает контракт по этой цене вне зависимости от того, какую систему налогообложения применяет победитель (письмо Минфина России от 12.01.2018 № 24-03-08/4790 «О заключении и оплате контракта, если победитель закупки применяет УСН»).

В 2019 г. ФАС России направила территориальным органам информационное письмо по вопросу о заключении контракта с победителем закупки, применяющим УСН (письмо ФАС России от 18.06.2019 № ИА/50880/19 «О разъяснении положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“ в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения»; далее – письмо ФАС России). В нем отмечено, что заказчику в проекте контракта необходимо установить вариативное условие о цене «включая НДС / НДС не облагается».

Кроме того, служба обратила внимание, что такое условие используется уже во многих типовых контрактах, утвержденных в том числе приказами Минпромторга и Минздрава России.

В письме также однозначно определено, что указание вариативного условия обязательно и не зависит от волеизъявления заказчика.

Параллельно с ФАС России эту проблему рассмотрел ВС РФ (Определение СКЭС ВС РФ от 30.05.2019 по делу № А40-88142/2018 ФКП «Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем»). Суд определил, что указание предприятием в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе, о налогах и сборах, в том числе положениям ст. 346.11 НК РФ, предусматривающей освобождение лиц, применяющих УСН, от уплаты этого налога. Указание предприятием в проекте контракта цены, включающей НДС, также не свидетельствует о нарушении прав такого участника закупки, поскольку не возлагает на него безусловную обязанность по исчислению и уплате данного налога.

Признание недействующим письма ФАС России об указании вариативности

В декабре 2019 г. ВС РФ признал письмо антимонопольного ведомства недействующим (Решение ВС РФ от 09.12.2019 № АКПИ19-798 «О признании недействующим со дня принятия письма ФАС России от 18.06.2019 № ИА/50880/19 „О разъяснении положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“ в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения“»; далее – Решение).

В мотивировочной части Решения сделаны следующие выводы:

• действующим законодательством ФАС России не наделена полномочиями разъяснять нормы Закона № 44-ФЗ;
• давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах также не в ее компетенции;
• ФАС России в письме фактически ввела новое нормативное правовое регулирование, установив, что указание в проекте контракта вариативного условия о его цене «включая НДС / НДС не облагается» обязательно и не зависит от волеизъявления заказчика, которое не соответствует действительному смыслу разъясняемых и иных положений Закона № 44-ФЗ;
• письмо издано с превышением полномочий, создает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределенный круг лиц и рассчитанные на неоднократное применение, в связи с чем издано с превышением полномочий и подлежит признанию недействующим.

Апелляционная коллегия ВС РФ оставила Решение без изменения (Апелляционное определение Апелляционной коллегии ВС РФ от 19.03.2020 № АПЛ20-49 «Об оставлении без изменения Решения Верховного Суда РФ от 09.12.2019 № АКПИ19-798, которым признано недействующим письмо ФАС России от 18.06.2019 № ИА/50880/19 „О разъяснении положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения“»).

Выводы

1. Заказчик, составляя проект контракта, имеет право использовать формулировки «в том числе НДС», «включая НДС» независимо от того, какой режим налогообложения применяет победитель закупки.

2. У заказчика нет безусловной обязанности предусматривать в проекте контракта вариативность «включая НДС / НДС не облагается».

3. Указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, применяющего УСН.