Олег Москвитин,

партнер, руководитель антимонопольной практики КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2016 г.

К моменту написания статьи ведомственная апелляция антимонопольной службы проработала более девяти месяцев, причем достаточно эффективно и положительно для заявителей жалоб. Так, из 19 рассмотренных по существу жалоб 7 (т.е. чуть менее 40%) были удовлетворены. В том числе две жалобы были рассмотрены Президиумом ФАС России: одна оставлена без удовлетворения, а вторая поддержана.

Учитывая, что всего пока было подано 44 жалобы, 19 вернули из-за пропуска срока подачи, а еще 6 пока рассматриваются, можно сказать, что результаты для бизнеса очень хорошие. Представляется, что работа Апелляционной коллегии будет еще эффективнее после более детального ее урегулирования, а также разъяснения ФАС России некоторых актуальных вопросов обжалования. В этом случае институт внутренней апелляции имеет все шансы стать «апелляцией по ГОСТу».

О том, какие вопросы требуют разъяснения детализации, автор статьи рассуждает с учетом опыта работы над четвертым антимонопольным пакетом и подзаконным порядком апелляционного обжалования, а также экспертной работы при подготовке независимых заключений по апелляционным жалобам для Президиума и Апелляционной коллегии ФАС России.

Урегулирование апелляционной процедуры 

Важно подробно урегулировать апелляционную процедуру.

Подготовленный ФАС России при участии независимых экспертов проект Регламента пересмотра коллегиальными органами Федеральной антимонопольной службы решений и (или) предписаний территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства так и не был принят. Вместе с ним остались неурегулированными и некоторые вопросы, непосредственно касающиеся базовых прав заявителей жалоб и обязанностей антимонопольной службы. Приказ ФАС России от 7 апреля 2016 г. № 422/16 «О Порядке работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы» в силу объективных причин не может заполнить этот вакуум.

В том числе необходимо регламентировать: 

• порядок действий ФАС России от принятия жалобы до ее рассмотрения, включая оценку соблюдения срока на обжалование и проверку наличия оснований для пересмотра с указанием, какие акты, кем и в какие сроки должны быть приняты по итогам этих действий;
• основания, когда дело может быть передано Апелляционной коллегией на рассмотрение Президиума ФАС России, в частности после начала рассмотрения жалобы Коллегией;
• вопросы самоотвода (отвода) участвующих в заседании членов коллегиального органа, в том числе когда эти лица принимали участие в вынесении обжалуемых решения, предписания, являются или являлись руководителем, сотрудником антимонопольного органа, акт которого оспаривается, а также при наличии иных рисков конфликта интересов;
• право заявителя, участников разбирательства заблаговременно знакомиться с материалами апелляционного производства (позицией УФАС, акты которого оспариваются, отраслевых управлений ФАС России, Правового управления, отзывами иных участников спора и др.). 

Основные аспекты этих вопросов целесообразно зафиксировать в Законе о защите конкуренции[1], более подробно – в подзаконных актах, право ФАС России на принятие которых необходимо закрепить в законе. Пока в ч. 16 ст. 23 Закона о защите конкуренции говорится об определении антимонопольным ведомством порядка работы коллегиальных органов, что, по-видимому, не равнозначно возможности утверждения Регламента апелляционного производства.

Практические вопросы 

По итогам первого года работы Апелляционной коллегии необходимо обобщить возникающие вопросы апелляционного производства и дать по ним разъяснения Президиума ФАС России. Идея выпустить «превентивные» разъяснения (как это бывает, например, у ВС РФ при внесении изменений в законодательство и появлении новых нормативных правовых актов) предлагалась нами в 2015 г. Сейчас это еще более актуально.

В частности, речь идет о вопросах, которые видны из содержания жалоб, а также о проблемах, которые поднимаются нашими клиентами и коллегами.

Так, важно понимать, допускается ли обжалование в коллегиальный орган ФАС России только решения или только предписания территориального управления. С нашей точки зрения, ответ на этот вопрос должен быть положительным. При этом, отменяя обжалованное решение, коллегиальный орган, возможно, должен сделать и вывод об отмене предписания, которое не может существовать в отрыве от решения.

Следует также разобраться, кто вправе обжаловать в коллегиальный орган решения или предписания управления ФАС России. На наш взгляд, по смыслу закона жалоба на решение или предписание территориального органа может быть подана любым лицом, участвовавшим в соответствующем деле о нарушении антимонопольного законодательства, включая заинтересованное лицо.

Подача жалобы на решение или предписание лицами, не участвовавшими в деле, а равно самим управлением, принявшим (вынесшим) этот акт, законом не предусмотрена.

Еще один интересный вопрос: что при подаче жалобы по почте считается датой обращения с ней в коллегиальный орган? Закон не запрещает подавать апелляционную жалобу по почте, а не напрямую в канцелярию ФАС России. В то же время в ч. 6 ст. 23 Закона о защите конкуренции говорится, что лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, в течение одного месяца со дня принятия решения или выдачи предписания представляют в ФАС России жалобу на решение и (или) предписание. Может создаться впечатление, что до истечения месяца жалоба должна попасть в антимонопольное ведомство, поэтому заявитель должен отправлять ее по почте сильно заранее и может пропустить сроки, если почтовая служба медленно работает.

Представляется, что такое толкование неверно и, насколько нам известно, не соответствует текущей практике ФАС России, толкующей закон в пользу заявителей.

Согласно общим правилам действующего законодательства в подобных случаях датой обращения с жалобой (в том числе для целей соблюдения срока на обжалование) должен считаться день сдачи ее заявителем в соответствующее подразделение Почты России.

Безусловно, самый важный вопрос на сегодня: что понимается под нарушением решением и (или) предписанием территориального управления ФАС России единообразия в применении норм антимонопольного законодательства?

Во многих жалобах формально констатируется (часто одной фразой), что оспариваемые акты нарушают единообразие, однако обоснование этому не приводится. Нередко также позиция управления противопоставляется решениям судов по другим делам, но не практике антимонопольных органов.

По нашему мнению, определение нарушения единообразия может быть следующим: под единственным основанием для пересмотра решения или предписания подразумевается противоречие применения антимонопольного законодательства, осуществленного при принятии решения (вынесении предписания), применению тех же норм антимонопольного законодательства, осуществленному тем же или иным антимонопольным органом (территориальным или федеральным) при принятии решения, выдаче предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства или выдаче – в рамках своей компетенции и в установленном законом порядке – разъяснений (в адрес как неопределенного круга лиц, так и конкретного лица).

В том числе основанием для обращения с жалобой в коллегиальный орган ФАС России и пересмотра решения или предписания может служить противоречие применения антимонопольного законодательства в этих актах применению, отраженному в решениях и предписаниях коллегиального органа или его разъяснениях.

При этом имеется в виду противоречие применения как собственно антимонопольного законодательства, так и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции (ст. 2 Закона о защите конкуренции).

Противоречие применения антимонопольного законодательства в решении и предписании территориального управления применению этих норм судами, арбитражными судами само по себе не может служить основанием для обращения с жалобой и пересмотра решения или предписания, поскольку таким основанием является нарушение единообразия в правоприменении именно антимонопольными органами.

В то же время, с нашей точки зрения, позиции судов (судебная практика) по вопросу применения спорной нормы (норм) антимонопольного законодательства подлежат изучению и учету коллегиальным органом ФАС России при принятии решения по жалобе. Это необходимо для того, чтобы установить верный вариант применения законодательства при нескольких существующих.

На практике возникает и вопрос о том, возможно ли восстановление пропущенного срока на обращение с жалобой в коллегиальный орган ФАС России. Следует отметить, что в настоящее время закон не предусматривает такой возможности, в том числе когда срок пропущен по не зависящим от подателя жалобы причинам.

И наконец, возможно ли представление заявителем жалобы в коллегиальный орган ФАС России доказательств, ранее не представленных в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого приняты обжалуемое решение и (или) выдано предписание?

По нашему мнению, закон не предусматривает права заявителя жалобы представлять в коллегиальный орган ФАС России такие доказательства. Не дается такое право и иным лицам, участвовавшим в деле, или антимонопольному органу, акты которого оспариваются. Это правило не зависит от причин (их уважительности), по которым доказательства не были представлены.

Однако если какие-либо доказательства представлены в материалы антимонопольного дела, однако не исследованы и оценены комиссией территориального антимонопольного органа, это не препятствует лицам, участвовавшим в деле, ссылаться на такие доказательства при обращении с жалобой в коллегиальный орган ФАС России, в рамках процедур пересмотра решения и (или) предписания.

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».