Антимонопольные органы, чтобы предотвратить нарушение конкуренции при заключении горизонтальных сделок экономической концентрации, используют предписания. Причем Еврокомиссия отдает предпочтение структурным предписаниям, а ФАС России – поведенческим. Автор статьи, отмечая плюсы и минусы двух типов этого регуляторного инструмента, приходит к выводу о большей эффективности первого из них.

Любая горизонтальная сделка экономической концентрации, т.е. сделка между конкурирующими хозяйствующими субъектами, имеет как положительные, так и негативные последствия. К первым обычно относится уменьшение издержек производства, позволяющее компаниям успешнее конкурировать на рынке, снижая отпускные цены[1]. Среди отрицательных результатов необходимо отметить возможное ограничение (ослабление) конкуренции и, как следствие, общий рост цен или снижение качества продукции.

Чрезмерная озабоченность антимонопольного органа исключительно негативными аспектами может привести к тому, что некоторые проконкурентные сделки будут запрещены (ошибка первого рода). Фокусировка только на положительных сторонах чревата тем, что определенные антиконкурентные сделки могут быть разрешены (ошибка второго рода). Таким образом, перед регулятором стоит непростая задача – минимизировать риск ошибок всех типов для того, чтобы принять взвешенное решение. И здесь ключевую роль играет экономический анализ.

Потенциальное ограничение конкуренции: две «теории ущерба» 

В идеальном случае необходимо соблюсти баланс между положительными и отрицательными аспектами сделки. Однако Еврокомиссия, как и большинство других антимонопольных органов, особое внимание уделяет возможным негативным результатам.

Существуют две «теории ущерба»[2], представляющие каждая конкретную причинно-следственную связь, посредством которой горизонтальная сделка экономической концентрации может привести к ограничению конкуренции и (или) росту цен для потребителей.

Односторонние эффекты проявляются в том, что происходит значительное усиление рыночной власти участников сделки и, как следствие, у них возникает возможность в одностороннем порядке ослабить конкуренцию между собой, невзирая на действия других игроков в этой сфере. Нужно подчеркнуть, что названные эффекты не отождествляются с возникновением хозяйствующего субъекта с высокой долей рынка, который потенциально может злоупотреблять доминирующим положением. Для предотвращения таких ситуаций в Евросоюзе используется ст. 102 Договора о функционировании ЕС[3] (далее – Договор). Суть односторонних эффектов заключается в том, что происходит ослабление конкуренции по сравнению с тем уровнем, который имел место ранее[4].

Строго говоря, негативные последствия этого типа не обязательно связаны с долей рынка участников сделки. Вполне может быть так, что сделка компаний с относительно небольшими долями потенциально приводит к существенным односторонним эффектам и в то же время сделка, создающая компанию с высокой долей рынка, не влечет значимых односторонних эффектов. Масштаб негативных последствий зависит от того, насколько близкими субститутами являются товары участников сделки. Теснота конкуренции между участниками сделки обычно служит предметом специального эконометрического исследования[5].

Координированные эффекты сродни негативным последствиям коллективного доминирования. Они проявляются в том, что сделка существенным образом облегчает свершение согласованных действий в отрасли. В результате может возникнуть молчаливый сговор между всеми участниками рынка, заключающийся в искусственном отказе от конкуренции и приводящий к росту цен для потребителей.

На практике угроза эффектов первого типа возникает гораздо чаще: примерно в 80% случаев они служат основной причиной для проведения Еврокомиссией углубленного анализа сделки (так называемая вторая стадия расследования). Это неудивительно. Молчаливый сговор и координация в отрасли возникают при выполнении специальных условий[6]. В то время как наступление односторонних эффектов возможно почти всегда в случаях, когда конкуренция между сторонами высока.

Следует также отметить, что в обеих «теориях ущерба» упор делается не просто на гипотетической возможности, а на вероятном и существенном проявлении данных эффектов. Иными словами, полагается, что вмешательство антимонопольного органа обоснованно, только если ожидаемые негативные последствия действительно значимы.

Как скорректировать негативные последствия сделки предписаниями? 

Негативные эффекты сделки могут быть скорректированы структурными и поведенческими предписаниями антимонопольного органа. Первые направлены на изменение структуры рынка и обычно включают в себя отчуждение материальных и нематериальных активов (линейки продуктов, прав интеллектуальной собственности) или требования о выходе из совместного предприятия. Вторые ограничивают возможные действия участников рынка. Обычно к ним относятся требования о предоставлении доступа к определенной инфраструктуре, технологиям, источникам сырья, отказ от повышения цен (или предоставление соответствующего обоснования предстоящему повышению), сокращение объемов производства и проч.

В горизонтальных сделках экономической концентрации Еврокомиссия предпочитает использовать прежде всего структурные предписания. Например, отчуждение активов или выход из совместного предприятия практикуется более чем в 90% проблемных случаев. Поведенческие же предписания (главным образом предоставление доступа) обычно применяются в вертикальных сделках[7]. Такой подход обусловлен тем, что, по мнению Еврокомиссии, в горизонтальных сделках структурные предписания имеют больше плюсов по сравнению с поведенческими, а именно:

• обоснованное структурное предписание легко сформулировать. После проведения детального анализа результатов сделки становится ясно, в чем может потенциально проявиться ограничение конкуренции. Скажем, в отношении каких товаров (или при использовании каких активов) у участников сделки возникает стимул ослабить конкуренцию и повысить цены;
• структурные предписания чрезвычайно действенны. Они нивелируют не только возможность, но и сам стимул ослаблять конкуренцию после сделки, поскольку направлены на устранение наиболее проблематичного «пересечения» активов;
• такие предписания представляют собой разовое решение проблемы усиления рыночной власти. Иными словами, в долгосрочном плане не требуется антимонопольный контроль, после того как был найден подходящий покупатель для отчужденного актива. Еврокомиссия неоднократно указывала на трудности, с которыми сталкиваются регуляторы, когда контролируют исполнение поведенческих предписаний[8].

Выбирая структурное предписание в горизонтальных сделках экономической концентрации, регулятор опирается на несколько фундаментальных принципов.

Во-первых, предписание должно быть направлено на решение конкретной проблемы. Антимонопольному органу необходимо исследовать, что именно меняет сделка в части конкуренции, как изменится расстановка сил на рынке после ее совершения, а также посредством какого механизма конкуренция может быть ограничена. Все это требует детального анализа возможных «теорий ущерба», а также их эмпирической оценки.

Во-вторых, предписание должно быть необходимым и достаточным. В частности, негативные последствия сделки должны быть существенны, а угроза ослабления конкуренции – значимой. При этом предписания не должны выходить за рамки того, что было бы достаточным для исправления ситуации. Важно помнить, что чрезмерно жесткие предписания ограничивают свободу хозяйственной деятельности, противоречат принципам свободного рынка и не стимулируют конкуренцию и инновации. Кроме того, они ставят под сомнение целесообразность самой сделки, из-за чего потребители могут не получить тех выгод, которые потенциально были бы им доступны.

Для того чтобы выносить обоснованные структурные предписания, антимонопольный орган должен иметь в своем распоряжении подробную информацию об исследуемом рынке, особенностях производственного процесса и конкуренции на нем, потребительских предпочтениях и т.д. С этой целью Еврокомиссия издает детальные инструкции, позволяющие сторонам сделки собрать и предоставить соответствующие данные, а также комментарии и предложения как до рассмотрения сделки, так и во время этого процесса[9]. Более того, решения о предписании не могут выноситься в одностороннем порядке. Именно поэтому Еврокомиссия ведет активный диалог с участниками сделки и другими игроками рынка.

Вывод 

Итак, можно ли считать структурные предписания наиболее эффективным элементом контроля за экономической концентрацией?

Еврокомиссия отдает предпочтение таким предписаниям в горизонтальных сделках, полагая, что если сама структура рынка способствует конкуренции, то контролировать поведение его участников незачем. ФАС России, напротив, в большинстве случаев использует поведенческие предписания. Но различия между европейской и российской системами не означают, что одна из моделей безоговорочно предпочтительнее другой; определенные преимущества и недостатки есть у каждой из них[10].

Можно предположить, что для многих российских компаний структурные предписания, влекущие за собой отчуждение активов, на первый взгляд будут выглядеть драконовской мерой контроля. По сравнению с ними поведенческие предписания (особенно «мягкие», скажем, в части отказа от сокращения производства или значительного повышения цен) могут казаться значительно менее обременительными для бизнеса.

Однако важно понимать, что обоснованные структурные предписания позволяют точечно нивелировать ключевые негативные эффекты сделок. Благодаря этому вмешательство или контроль антимонопольного органа будут ограничены лишь той областью, где для сохранения конкуренции без них невозможно обойтись. Во многих случаях это позволяет минимизировать общее регуляторное давление на компании.

Более того, поскольку структурные предписания должны быть экономически обоснованы, они не могут быть вынесены в информационном вакууме. Ясно, что в этом процессе должны быть задействованы как регулятор, так и участники рынка. От повышения уровня диалога и его формализации в ходе рассмотрения сделок выиграют все. Бизнес-сообщество получит возможность отстаивать свои аргументы в рамках прозрачной процедуры, а контролирующий орган – выносить более мотивированные и убедительные решения и предписания.

Виталий Пружанский,

эксперт компании RBB Economics

^[1]То, в какой мере уменьшение издержек в результате сделки сказывается на потребителях, зависит от того, какие именно расходы снижаются. Наиболее эффективно уменьшение предельных издержек на производство дополнительной единицы продукции, что иногда может быть равно переменным издержкам. Снижение общих или фиксированных затрат сказывается не всегда и зачастую только в долгосрочном интервале.

^[2]В англоязычной литературе используется термин «theoryofharm».

^[3]Статья 102 Договора является аналогом ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

^[4]Оценивать последствия сделки лишь с точки зрения того, создает она доминирующего хозяйствующего субъекта или нет, неправомерно еще и потому, что при этом не учитываются возможные позитивные аспекты, например уменьшение издержек, и, следовательно, возможное снижение цен и положительный эффект для потребителей.

^[5]Подробнее об этом см.: Пружанский В.Е., ван дер Веер Я.П. Практические аспекты оценки односторонних эффектов в горизонтальных слияниях // Научно-практический электронный журнал ФАС России «Российское конкурентное право и экономика». 2013. № 1 (7).

^[6]См.: Пружанский В.Е., ван дер Веер Я.П.Экономический анализ коллективного доминирования // Российское конкурентное право и экономика (научно-практический электронный журнал ФАС России). 2011. № 3.

^[7]European Commission Merger Remedies Study, 2005 (http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/remedies_study.pdf).

^[8]Commission Notice on remedies acceptable under the Council Regulation (EC) № 139/2004 and under Commission Regulation (EC) № 802/2004, 2008 OJ C267/1.

^[9]Best Practices on the Conduct of EC Merger Control Proceedings(http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/proceedings.pdf);Best Practices for the Submission of Economic Evidence (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf);Best practices Guidelines om Divestiture Commitments (http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/best_practice_commitments_trustee_en.pdf).

^[10]Подробнее об этом см.: Гиргенсон Я., Пружанский В. Контроль над экономической концентрацией: какие уроки отечественные компании и ФАС России могут извлечь из европейской практики? // LegalInsight. 2013. № 1 (17).