В Евросоюзе используется такая мера предупреждения антимонопольных нарушений, как предписания. Она предполагает, что стороны сделки экономической концентрации берутся предотвратить возможное ослабление конкуренции, вызывающее обеспокоенность регулятора. В статье подробно рассматриваются виды, порядок и условия принятия предписаний, а также их типовые тексты и потенциальные проблемы применения этого механизма.

Эволюция контроля за сделками экономической концентрации в ЕС 

В Евросоюзе контроль за сделками экономической концентрации проводится на основании Регламента по сделкам экономической концентрации (далее – Регламент), принятого в 1989 г.[1]После того как в 2001 г. были проведены многочисленные консультации, этот документ пересмотрели, новая редакция вступила в силу 1 мая 2004 г.[2]

С первых же дней существования Регламента стала развиваться следующая практика: стороны могли изменить предполагаемую сделку, взяв на себя обязательства по устранению связанных с конкуренцией замечаний Европейской комиссии (далее – Комиссия). Первоначально принятие обязательств (предписаний) не имело процессуальной базы, этот механизм разрабатывался постепенно.

В дальнейшем разработка предписаний приобрела более формальный характер. В декабре 2000 г. Комиссия приняла Уведомление о предписаниях[3], изложив рекомендации исходя из постоянно накапливаемого опыта работы в этой области. В 2003 г. было опубликовано Руководство по лучшим практикам принятия предписаний, включавшее два модельных текста: типовые обязательства по отчуждению активов и типовой мандат доверительного управляющего (так называемого trustee)[4]. Цель этих текстов, которые периодически пересматривались, заключалась в том, чтобы освободить Комиссию и стороны от обременительного согласования узкоспециальных условий предписаний и мандатов доверительных управляющих в жесткие сроки рассмотрения сделок, установленные Регламентом.

В 2005 г. Комиссия опубликовала результаты внутреннего исследования (Merger Remedies Study), проанализировав действенность 96 предписаний, выданных в 40 ее решениях за период с 1996 по 2000 г.[5]Наиболее важные выводы, которые были сделаны, следующие: 

• в 79% рассмотренных ситуаций на эффективности обязательств по продаже подразделения компании отрицательно сказывался недостаточный размер отчуждаемого актива;
• в значительном числе случаев неадекватные процедуры, осуществляемые в период отчуждения актива и поиска нового покупателя, наносили серьезный вред жизне- и конкурентоспособности такого подразделения и снижали действенность принимаемых мер;
• примерно в 48% проанализированных ситуаций возникали сомнения в том, что для отчуждаемого актива были выбраны наилучшие приобретатели – некоторые из них ретроспективно были признаны неподходящими;
• в отношении поведенческих предписаний Комиссия установила, что лишь весьма ограниченное число мер, рассчитанных на то, чтобы упростить выход на рынок, предусмотрев для третьих лиц доступ к таким важным активам, как объекты инфраструктуры, оправдало себя. 

Результаты проведенного Комиссией исследования были учтены в пересмотренном Уведомлении о предписаниях и в предложенных поправках к Исполнительному регламенту, опубликованному в апреле 2007 г. и вступившему в силу в октябре 2008 г.[6]

Новая редакция Уведомления и исправленный Исполнительный регламент должны решить проблемы, перечисленные в Merger Remedies Study: 

• Комиссия заявила, что отдает предпочтение структурным предписаниям, направленным на продажу подразделения компании;
• соответствующие меры разрабатываются участниками сделки;
• порядок представления этих мер пересмотрен (а именно: в связи с продажей подразделения компании стороны обязаны теперь подавать так называемую форму-RM, где указывается объем подразделения);
• официально оформлены порядок и сроки их осуществления. 

Виды и типы предписаний 

Предписания используются довольно редко. За период с 1990 по конец 2014 г. из общего числа (5540) окончательных решений по сделкам экономической концентрации Комиссией были выданы предписания только в 357 случаях, что составляет 6,4%. Таким образом, подавляющее большинство решений разрешительного характера являются безусловными.

Когда необходимо выдать предписание, Комиссия принимает лишь такую меру, которая, по ее мнению, позволит в сжатые сроки нивелировать антиконкурентные последствия сделки.

Как правило, предпочтение отдается структурным предписаниям. С точки зрения Комиссии, отчуждение активов – наиболее действенный способ восстановить конкуренцию, создав новых конкурентов или укрепив позиции уже имеющихся благодаря приобретению ими отчуждаемых активов.

К структурным мерам, не связанным с продажей подразделения компании, относятся: 

• лицензирование пользования конкретными активами, в том числе объектами интеллектуальной собственности (желательно на исключительной основе);
• обязательства по обновлению бренда;
• отказ от вертикальных соглашений, которые могут приводить к созданию барьеров входа на рынок, а также от определенных видов деятельности. 

В отдельных особых ситуациях Комиссия все же принимает меры поведенческого характера, включающие обязательства по облегчению доступа конкурентов к важнейшим ресурсам, отказу от дискриминации при предоставлении такого доступа или в целом обязательства по оказанию содействия в выходе на рынок. Например, в отношении авиакомпаний Lufthansa и Austria Airlines (2009 г.) Комиссия была обеспокоена тем, что сделка может повлечь значительное ослабление конкуренции по ряду направлений в результате уменьшения числа имеющихся взлетно-посадочных полос в узловых аэропортах. В свою очередь, это привело бы к сокращению потребительского выбора. В итоге стороны отказались от использования определенного количества полос в течение дня, освободив тем самым место другим компаниям для выполнения рейсов на тех направлениях, где конкуренция предположительно могла быть ослаблена.

Среди прочих поведенческих мер можно отметить обеспечение совместимости продукции компании, образованной в ходе сделки, с продукцией ее конкурентов. Так, в деле Intel и McAfee (2011 г.) Комиссия считала, что объединенная компания будет заинтересована либо в том, чтобы ее продукция была несовместима с продукцией конкурентов, либо в их техническом объединении в новый комплексный продукт (bundling). Чтобы решить эти потенциальные проблемы, Intel обязалась помимо прочего предоставить конкурентам доступ ко всей информации, необходимой для обеспечения совместимости, а также не допускать помех в использовании продуктов McAfee при их эксплуатации компьютерными системами, в которых применяются разработки конкурентов.

Определение предписаний на практике 

Ответственность за разработку и представление в Комиссию проектов предписаний лежит на участниках сделки. При этом они вправе предлагать обязательства неофициально еще до уведомления. Такая практика особенно распространена в случаях, когда деятельность сторон во многом пересекается и с высокой долей вероятности можно ожидать, что сделка приведет к ограничению конкуренции на определенных товарных рынках. Как только будет подано уведомление о сделке и Комиссия приступит к первому этапу ее рассмотрения, стороны должны представить свои подписанные официальные обязательства в течение 20 рабочих дней начиная с даты уведомления[7].

Комиссия готова обсуждать условия обязательств на разных стадиях анализа. Руководством по лучшим практикам принятия предписаний на ключевых этапах процесса предусматриваются специальные совещания (state of play meetings) между участниками и Комиссией. При этом антимонопольный орган определяет и обсуждает со сторонами возникающие вопросы. Такие совещания проводятся на втором этапе, но могут происходить и на первом в том случае, если, по мнению Комиссии, сделка повлечет серьезное ослабление конкуренции. В результате сторонам предоставляется возможность гораздо глубже понять, что вызывает озабоченность Комиссии, а также каждый из участников может выработать контраргументы и при желании наметить предписания[8].

Как только условия предписания официально предложены, Комиссия рассматривает их, проводит внутреннее согласование и при необходимости инициирует дальнейшее обсуждение. Если условия приемлемы, она проводит так называемое тестирование (market testing) – консультации с заинтересованными третьими лицами (в том числе конкурентами). Для этого стороны должны представить неконфиденциальный вариант обязательств, который можно будет раскрыть тем, кто не участвует в сделке.

Предписания (обязательства) по отчуждению активов 

Типовые тексты Комиссии

Отправной точкой для обсуждения обязательств по отчуждению активов служит предлагаемый Комиссией типовой текст с соответствующей пояснительной формой-RM. Теоретически существует возможность отступления от образцов, но в действительности это происходит очень редко. Такие тексты применяются почти всегда, что может повлечь для сторон практические проблемы.

Прежде всего процесс, предшествующий отчуждению активов (т.е. переходный период), весьма обременителен. Стороны обязаны «отделить» подлежащее продаже подразделение от остальной части компании. Это значит, что продаваемые активы должны быть полностью обособлены и существовать в качестве самостоятельного подразделения начиная с даты принятия Комиссией разрешения на сделку и вплоть до их продажи третьему лицу. Это подразумевает как коммерческое, так и операционное отделение и может потребовать, например, прекращения работы централизованных информационно-технологических сетей и выполнения функций сбыта, маркетинга и обслуживания клиентов в масштабе всей группы.

В соответствии с типовыми обязательствами стороны также обязаны «сохранять или обеспечивать сохранение экономической жизнеспособности, реализуемости и конкурентоспособности продаваемого подразделения компании». 

Контролеры, или доверительные управляющие (trustees)

Чтобы обеспечить выполнение всех обязательств по отчуждению активов, компании прибегают к услугам специальных контролеров, или доверительных управляющих (trustees). В их функции входит: 

• осуществление процесса по отчуждению активов согласно принятым обязательствам, с тем чтобы все требуемые активы были выставлены на продажу, а любые дополнительные договоренности заключались на условиях, изложенных в обязательствах;
• обеспечение выполнения принятых обязательств в переходном периоде, т.е. с момента вынесения решения Комиссии и до фактического отчуждения актива;
• представление мотивированного заключения о соответствии покупателя (покупателей) требованиям. 

Доверительный управляющий играет решающую роль в течение переходного периода, при этом тесно взаимодействуя с Комиссией и «временным» менеджером (hold separate manager) отчуждаемого подразделения.

Стороны обязаны предложить кандидатуру (кандидатуры) на должность доверительного управляющего в течение недели с момента вынесения решения на совершение сделки. Комиссия требует от кандидатов знаний и опыта работы в отрасли, коммерческой информированности и при необходимости физического присутствия в тех странах и юрисдикциях, где требуется отчуждение активов. Особенно важно, чтобы у них не было никаких имеющихся или возможных конфликтов интересов как с участниками сделки, так и с потенциальными покупателями актива (при условии, что они уже известны). В некоторых случаях Комиссия отказывала кандидатам даже с ничтожно малыми пакетами акций компаний, выступающих сторонами сделки.

Назначение прошедшего отбор доверительного управляющего происходит в соответствии с условиями разработанного Комиссией типового мандата доверительного управляющего. Стороны инструктируют доверительного управляющего по плану реализации процесса по продаже подразделения. Также доверительный управляющий еще на ранних стадиях осуществляет надзор за процессом назначения «временного» менеджера, с тем чтобы способствовать отделению продаваемого подразделения компании от ее сохраняемой части. 

Переходный период

«Временный» менеджер – назначаемое сторонами физическое лицо в организации, которое занимается независимым управлением отчуждаемым подразделением до заключения сделки по продаже, чтобы обеспечивать его постоянную эффективность, жизне- и конкурентоспособность, а также обособленность от сохраняемой за сторонами части компании. В разработанном Комиссией типовом тексте обязательств указывается, что такой менеджер должен входить в состав «ключевого персонала» отчуждаемого актива. На практике это, как правило, один из руководителей подразделения, который будет продолжать руководство и после продажи.

В его функции входит: (i) взаимодействие с доверительным управляющим; (ii) обеспечение выполнения обязательств по отделению активов; (iii) обеспечение жизнеспособности продаваемого подразделения и (iv) содействие продаже.

Стороны обычно согласуют с доверительным управляющим план переходного периода, который может включать поэтапную реализацию обязательств по отделению активов. В зависимости от обстоятельств дела могут предусматриваться отделение кадровой, информационно-технологической служб, службы сбыта, договоров об эксплуатации и договоров об обслуживании и снабжении клиентов, службы снабжения и финансовой службы, а также план мероприятий по процессу продажи подразделения компании, отделению или уничтожению конфиденциальной информации. При этом участники сделки должны будут решить целый ряд практических вопросов. В частности, при наличии клиентов, закупающих продукцию как у продаваемого подразделения, так и у сохраняемой части компании, потребуется информировать их, а также поставщиков о ходе выполнения договоренностей. 

Процесс отчуждения (продажи) подразделения компании

Отчуждение активов от сохраняемой части компании отражается в юридической документации, которая должна быть подписана на момент заключения сделки. При этом стороны обязаны обеспечить соответствие юридических и связанных с ними документов с предписаниями, одобренными Комиссией. Например: 

• информационный меморандум, направляемый продавцом подразделения претендентам на приобретение бизнеса, должен соответствовать согласованному предписанию, а Комиссия вправе ознакомиться с ним до рассылки. В нем следует четко указать, что сделка продажи имеет место в результате предписания;
• в любых процедурных письмах, рассылаемых претендентам, должно содержаться требование, чтобы заинтересованные стороны указали, как именно они намерены доказать, что являются подходящими покупателями для отчуждаемого актива;
• заключение самого договора купли-продажи происходит при условии одобрения Комиссией условий продажи и кандидатуры покупателя. При этом Комиссия вряд ли согласится на какую бы то ни было обусловленность в части финансирования – скорее лишь на ограниченную обусловленность в отношении других вопросов (таких, как одобрения органов по контролю за сделками слияния).  

Обязательства по информированию

Как доверительный управляющий, так и стороны обязаны представлять в Комиссию ежемесячные отчеты в ходе отчуждения.

Продавец обязан в соответствии с принятыми на себя обязательствами представлять отчеты о потенциальных покупателях и процессе продажи в Комиссию и доверительному управляющему не позднее чем через 10 дней после окончания каждого месяца после даты вынесения решения. В отчете должно быть указано, кто именно является потенциальными покупателями продаваемого подразделения компании, а также как продвигаются переговоры с ними. Комиссии следует удостовериться, что продажа происходит согласно установленным срокам.

Доверительный управляющий регулярно получает от отчуждаемой части компании информацию (i) о процессе продажи; (ii) персонале продаваемого подразделения; (iii) выполнении обязательств по отделению, а также (iv) о показателях деятельности этого актива. Кроме того, он обязан отчитываться перед Комиссией не позднее чем через 15 дней по окончании каждого месяца о том, как проходит отделение, а также, если он придет к обоснованному заключению, что продающая подразделение сторона не выполняет своих обязательств, информировать об этом Комиссию. 

Утверждение покупателя

Прежде чем утвердить сделку по продаже подразделения, Комиссия должна удостовериться, что предполагаемый покупатель соответствует предъявляемым к нему требованиям. Согласно типовым обязательствам он должен отвечать следующим критериям: 

• являться независимым и не быть связанным со сторонами и их аффилированными предприятиями;
• обладать финансовыми ресурсами, знаниями и опытом, быть заинтересованным в сохранении и развитии продаваемого подразделения в качестве активной силы, способной конкурировать со сторонами и другими участниками рынка;
• не давать повода полагать, что приобретение отчуждаемого подразделения может создать очевидные (prima facie) проблемы в связи с ограничением конкуренции, и не допускать задержки выполнения взятых им обязательств, получить все необходимые разрешения регулирующих органов на приобретение подразделения. 

Как только будет найден покупатель для отчуждаемого актива, продавец обязан представить в Комиссию мотивированное предложение, в котором будет показано, что покупатель отвечает предъявляемым к нему требованиям и что продажа осуществляется согласно оговоренному предписанию. Доверительный управляющий также обязан представить собственное мотивированное заключение о соответствии требованиям и независимости предлагаемого покупателя, о жизнеспособности подразделения после его продажи, а также о том, насколько сделка отвечает условиям предписания. Кроме того, Комиссия часто проводит прямые встречи с покупателями.

В случае положительного исхода Комиссия выносит краткое закрытое решение об утверждении кандидатуры покупателя, включающее, в частности, заявление о том, что продажа была осуществлена согласно условиям предписания. После этого доверительный управляющий официально освобождается от занимаемой им должности.

Клэр Джеффс,

Партнер в Слотер энд Мэй, Лондон 

[1] Регламент Совета EЭC № 4064/89 (OJ 1989 L395/1 of 30 December 1989).

[2] Регламент Совета EC № 139/2004 (OJ 2004 L24/1 of 29 January 2004).

[3] Уведомление Комиссии (OJ 2001 68/03 of 2 March2001).

[4] С Руководством по передовой практике можно ознакомиться по адресу:http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/best_practice_commitments_trustee_en.pdf. Типовые тексты приводятся на сайте Генерального директората Еврокомиссии по вопросам конкуренции: www.ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html.

[5] Еврокомиссия, MergerRemediesStudy (октябрь 2005 г.). Из 96 предписаний 84 были структурными, т.е. представляли собой дивестиционные обязательства, а оставшиеся 12 – поведенческими.

[6] Уведомление Комиссии по мерам, приемлемым согласно регламентам Совета EC № 139/2004 и Комиссии EC № 802/2004 (OJ 2008 C267/1 of 22 October 2008). Исполнительным является Регламент Комиссии EC № 802/2004 (OJ L 133/1 of 30 April 2004). В нем указывается информация, которую надлежит представить сторонам сделки слияния, а также приводится соответствующий бланк. С Регламентом и бланками документации можно ознакомиться по адресу: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/regulations.html.

[7] Комиссия обязана завершить первый этап в течение 25 рабочих дней с момента уведомления. При этом он может быть продлен еще на 10 дней, если стороны представляют свои обязательства. В случае если замечания Комиссии не будут устранены до конца первого этапа, она может приступить ко второму, срок которого составляет дополнительно 90 рабочих дней с учетом продлений.

[8] В ходе второго этапа сторонам также направляется специальное уведомление о претензиях (StatementofObjections) – документ, где подробно излагаются причины, по которым на данный момент Комиссия считает необходимым запретить рассматриваемую сделку.