Опубликовано в краткой версии в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2023 г.

11–13 мая 2023 г. состоялся XI Петербургский международный юридический форум. Участники антимонопольных сессий обсудили новеллы законодательства на уровне ЕАЭС, острые вопросы ценообразования и параллельного импорта, коллизии антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности, а также обновление рекламного законодательства. Ключевые тезисы экспертов приведены в нашем репортаже.

Модератор сессии «Антимонопольное регулирование и интеллектуальная собственность в условиях глобализации» заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов предложил обсудить, где грань между свободой творчества, правом автора на создание результатов интеллектуальной деятельности и возможностью злоупотреблять этим правом, в том числе получая необоснованные преимущества в предпринимательской деятельности.

Открыл дискуссию статс-секретарь – заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский. Он представил три основных тезиса.

Первый касается терминологической неточности понятия «легальная монополия», часто используемого по отношению к интеллектуальной собственности (ИС). С точки зрения выступающего, между законодательством об ИС и антимонопольным регулированием нет внутреннего противоречия, они дополняют друг друга, разделяя одну и ту же цель – обеспечить благосостояние потребителей и эффективное функционирование товарных рынков.

Представитель ФАС России также отметил, что тема антимонопольного регулирования ИС особенно актуальна в связи со стремительным переходом в эпоху цифровой экономики, когда меняются представления о географических границах товарных рынков и самой структуре рынка. «Активное развитие цифровых сервисов и платформ, особенно начиная с периода пандемии, рост доли электронной коммерции в общем обороте розничной торговли, колоссальный прирост числа активных пользователей Интернета – все это диктует необходимость создать эффективные механизмы защиты потребителей от злоупотреблений цифровых монополий», – подчеркнул он.

Спикер представил основные положения пятого антимонопольного пакета, призванного более четко определить границы ИС и регулирования цифровых рынков.

Третья затронутая в выступлении тема – антимонопольные иммунитеты для ИС, установленные ч. 4 ст. 10, ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Их наличие, по словам Сергея Пузыревского, не может помешать регулятору бороться со злоупотреблениями цифровых сервисов, влияющих на товарные рынки. В качестве примера он привел кейсы ФАС России с участием Apple, Booking и «Яндекса».

Наличие в законодательстве таких иммунитетов приводит к неопределенности, поэтому регулятор настаивает на их отмене.

«Существование антимонопольных иммунитетов не должно создавать иллюзию того, что правообладатель может использовать право собственности на свое изобретение как способ контроля товарного рынка. Только как способ защиты своего права, но не как способ атаки и завоевания рынка через использование этих механизмов. Этот водораздел было бы хорошо провести законодательно, но пока мы его достаточно неплохо проводим правоприменительно», – резюмировал докладчик.

Первый заместитель министра антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь Иван Вежновец рассказал о легализации в его стране параллельного импорта. Ведомство согласно с российской стороной в том, что нет необходимости использовать механизм для всех товаров, он нужен в исключительных случаях. «Сейчас республика выстраивает подзаконную нормативную базу, в которой прописывает алгоритм, когда отраслевые регуляторы инициируют легализацию параллельного импорта в отношении той или иной товарной группы», – сообщил он.

Заместитель заведующего кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Денис Гаврилов отметил, что цифровая технология (программа для ЭВМ, платформа) становится товаром, только попадая в гражданский оборот, а значит, отношения по ее обороту должен регулировать антитраст.

Он полагает, что необходимо принять законодательные правила доминирования для всех категорий платформ (частично предложено в пятом антимонопольном пакете), распространить принципы «разумного подхода» к оценке практик и «искоренить вредоносные для развития ИТ-отрасли иммунитеты, которые в числе прочего противоречат статье 74 Договора о ЕАЭС».

При этом, с точки зрения эксперта, стоит закрепить положение, которое было в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»: если действия по осуществлению интеллектуальных прав связаны с введением в гражданский оборот товара и приводят к монополистической деятельности, ограничению конкуренции, то применяется антимонопольное регулирование.

Научный руководитель, директор Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности Владимир Лопатин полагает, что одной поправкой в закон об исключении норм, связанных с ограничениями по антимонопольному регулированию ИС, проблемы не решить, нужен комплексный подход.

В подтверждение выступающий сделал экскурс в регулирование рынка ИС и инноваций в ЕАЭС, в том числе в части мер, принятых на фоне санкций. По его мнению, будущее здесь за полным признанием международного принципа исчерпания исключительного права и активным внедрением механизмов стандартизации и комплаенса в антимонопольной области.

Генеральный директор Ассоциации европейского бизнеса Тадзио Шиллинг отметил, что организация приветствует взвешенный подход РФ к вопросам параллельного импорта и принудительного лицензирования. Требуется не только насытить рынок товарами первой необходимости, но и предотвратить появление потенциально контрафактной продукции, которая нарушает права интеллектуальной собственности и угрожает безопасности потребителей. В этой связи нужно укрепить и гармонизировать законодательство на уровнях ЕАЭС и национальном.

Участники сессии «Антимонопольное регулирование в современных условиях: вызовы, задачи и перспективы развития» обсудили такие актуальные вопросы, как контроль за ценообразованием, параллельный импорт и антитраст-повестка ЕАЭС.

Модератор Сергей Пузыревский рассказал о главных текущих направлениях деятельности антимонопольного ведомства. Одно из них – сфера ценообразования. Спикер отметил, что служба проводит большую работу по контролю за формированием справедливых цен. Особенно остро ценовой рост ощущается по товарам первой необходимости. В связи с чем Правительство РФ приняло Постановление от 26.04.2023 № 662, определив случаи допустимости соглашений региональных властей с торговыми сетями и поставщиками об установлении предельно допустимых розничных цен на социально значимые продтовары первой необходимости. «Главный принцип таких соглашений – добровольность, – подчеркнул представитель ФАС России. – На данный момент зафиксировано более 100 добровольных ограничений торговых наценок». Кроме того, добавил он, антимонопольное ведомство продолжает работу над базовым федеральным законом о госрегулировании цен.

Далее Сергей Пузыревский перешел к теме параллельного импорта. Он напомнил, что в РФ действует национальный принцип исчерпания права. Но в качестве временной антисанкционной меры кабмину предоставлено право определять перечень товаров, в отношении которых такой режим не действует. В этом случае включается международный принцип исчерпания права.

«Параллельный импорт – эффективный механизм, позволяющий обеспечить наличие товаров в случае их отсутствия или дефицита на рынке. Сейчас мы рассматриваем возможность его распространения на уровне ЕАЭС», – отметил выступающий.

В свою очередь член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию Евразийской экономической комиссии Бахыт Султанов рассказал об используемых на трансграничных рынках союза инструментах регулирования для обеспечения справедливых условий конкуренции. При этом, по его словам, ЕЭК активно применяет механизмы «мягкого права».

Он поделился планами по реформированию права ЕАЭС, в том числе в части порядка освобождения от ответственности, когда хозсубъект добровольно заявил о заключении антиконкурентного соглашения или об участии в нем.

В завершение выступления спикер отметил, что антимонопольное регулирование требует смещения фокуса с карательных мер на профилактические.

О судебной практике рассказал судья Верховного Суда РФ Юрий Иваненко. Он обратил внимание на важность подхода в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». В этом пункте указано, что закон не запрещает хозсубъекту занимать доминирующее положение. Он вправе конкурировать с другими компаниями на том же рынке, выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольное законодательство запрещает именно злоупотребление доминирующим положением.

«Нарушение доминантом гражданского или иного законодательства при заключении/исполнении договора само по себе не свидетельствует об осуществлении запрещенной монополистической деятельности», – подчеркнул спикер и отметил, что ВС РФ продолжит работу по анализу и обобщению практики в антимонопольной сфере.

Член Комиссии по защите конкуренции Республики Армении Шушан Саргсян выделила приоритеты в работе комиссии и осветила недавние значимые изменения в сфере антимонопольного регулирования в своей стране.

Она обратила внимание, что с 2022 г. функционирует новая цифровая платформа e-Compete. «Платформа призвана сделать работу комиссии более прозрачной, оперативной, эффективной и удобной, а также упростить взаимодействие хозсубъектов и потребителей с комиссией, – уточнила выступающая. – Более того, сервис позволяет нам анализировать и сравнивать рынки, осуществлять контроль над сделками, проводить ежедневный мониторинг цен крупных торговых сетей».

Еще одно новшество – введение института ускоренного антимонопольного производства. Его суть в следующем: если хозсубъект в начале административного производства признает нарушение, сотрудничает с комиссией и принимает меры по устранению отрицательных последствий и предотвращению нарушения, то размер штрафа для него не может превышать 50% от установленного законом. Если же хозсубъект оплачивает назначенный ему комиссией штраф в размере не менее 75% в течение двух месяцев, то штраф считается оплаченным полностью.

Сергей Пузыревский положительно оценил опыт коллег из Армении и выразил мнение, что механизм по ускоренному рассмотрению дел при признании вины и ограничению размера санкции весьма интересен, в том числе для российского правоприменителя.

В рамках сессии «Новые вызовы и старые проблемы: надо ли менять Закон о рекламе?» выступила начальник Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России Татьяна Никитина. Она напомнила о Федеральном законе от 02.07.2021 № 347-ФЗ, который закрепил порядок учета рекламы в Интернете, и законопроекте № 337373-8 о введении административной ответственности за нарушения в этой области.

«Базовые нормы Закона о рекламе актуальны. Сейчас перед нами стоит задача убрать устаревшие положения и учесть изменения, вызванные интенсивным развитием цифровых инструментов и способов распространения рекламы, – отметила спикер и пояснила: – Предложено пересмотреть регулирование при распространении информации посредством сетей электросвязи, учитывая непопулярность телефонной и факсимильной связи и появление новых видов рекламных сообщений, для которых также требуется согласие абонента на их получение». По ее словам, служба уже работает над этой задачей совместно с Минцифры России.

О взаимодействии Роскомнадзора и антимонопольного ведомства в связи с введением правил учета интернет-рекламы рассказала начальник Управления правового обеспечения, международного и общего взаимодействия Роскомнадзора Мария Смелянская.

«Цель нововведений – сокращение теневого рынка рекламы в Сети. Согласно данным Единого реестра интернет-рекламы, размер денежных средств, оседающих на нелегальном рынке, значительный. Всей этой информацией Роскомнадзор делится с ФАС и ФНС России», – сообщила она. При этом выступающая добавила, что ведомство поддерживает предложенное законопроектом № 337373-8 введение штрафов за нарушения в области учета интернет-рекламы.

Продолжая тему, руководитель правовой практики в сфере рекламных технологий и маркетинга «Яндекса» Антон Качанов рассказал о рисках для бизнеса в контексте нового регулирования. В их числе: отсутствие четкого понимания, какая информация, размещаемая в Интернете, признается рекламой и подлежит маркировке; технические сложности взаимодействия с ЕРИР.

Спикер подчеркнул, что, принимая во внимание множество форматов взаимодействия между участниками этого рынка, бизнесу трудно определить, как правильно учесть каждый формат в ЕРИР и оптимизировать этот процесс. Кроме того, он предложил доработать визуализацию данных в ЕРИР для минимизации потенциальных рисков раскрытия коммерческой тайны пользователей реестра.

В поддержку тезиса, что бизнес нуждается в более четких правилах, высказался директор департамента правовой экспертизы Х5 Group Алексей Агапов.

Заместитель генерального директора по правовым вопросам и GR Tele2 Дмитрий Петров поделился проблемами распространения рекламы в сетях электросвязи. В этой части, по его мнению, Закон о рекламе необходимо уточнить в связи с появлением новых видов рекламных сообщений. Речь о push- и web-push-уведомлениях, уведомлениях от операционных систем (например, Android), баннерной рекламе на сайтах. В отдельных случаях предложено рекламораспространителем считать не оператора связи, а владельца платформенных роботов, которые таргетированно определяют получателей рекламных сообщений.

Сессию завершил директор юридического департамента Европейской медиагруппы Дмитрий Григорьев. Он отметил, что существующее в Законе о рекламе понятие рекламы требует переосмысления с учетом маркетинговой составляющей. Речь о таких критериях рекламы, как опосредованность и возмездность.

Опосредованность рекламы предполагает, что всегда есть отдельный субъект в лице распространителя рекламы, не совпадающий с рекламодателем. Если принять такую концепцию, это решит два спорных вопроса: с точки зрения закона рекламой не будут считаться размещение информации о своих товарах (услугах) на собственных ресурсах и самореклама, когда распространитель рекламы и рекламодатель совпадают в одном лице.

Возмездность позволит не маркировать рекламу, которая распространяется бесплатно. В отсутствие возмездности у регулятора не будет задачи ее отслеживать.

Фото: Фонд Росконгресс