10 ноября 2022 г. Госдума в первом чтении приняла разработанный ФАС России законопроект № 160280-8, который вносит изменения в Закон о защите конкуренции. В частности, впервые раскрывается понятие сетевого эффекта, вводятся нормы, направленные на борьбу со злоупотреблением доминирующим положением на цифровых рынках, совершенствование порядка осуществления контроля за экономической концентрацией, регламентацию порядка проведения экспертизы, а также ряд иных новелл.

Цель разработки законопроекта – совершенствование антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики, в которой решающую роль играют технологии, программы для ЭВМ, интеллектуальная собственность. Роль цифровых компаний и платформ значительно возросла: они начали занимать доминирующие позиции, оказывая значительное влияние на реальный сектор экономики, что в свою очередь привело к возрастанию рисков для конкуренции.

Документ направлен на регулирование цифровых рынков в целях предупреждения и пресечения их монополизации, а также усиления контроля, в том числе за деятельностью цифровых гигантов.

Рассмотрим основные нововведения, предложенные в проекте.

Понятие «сетевой эффект»

Под сетевым эффектом в проекте понимается влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего посредством использования программы для ЭВМ в информационно-телекоммуникационных сетях совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа последних.

Документ также предусматривает обязанность антимонопольного органа учитывать сетевые эффекты при анализе состояния конкуренции на цифровых рынках.

При этом остается открытым вопрос, будут ли внесены соответствующие изменения в акты антимонопольного органа, в частности в Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220, определяющий порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Введение понятия «сетевой эффект» на законодательном уровне вполне логичная и своевременная мера, поскольку при рассмотрении дел регулятору не раз приходилось учитывать этот феномен информационного сектора экономики, оценивая положение определенной компании на рынке.

В частности, в деле в отношении Apple Inc., возбужденном по заявлению АО «Лаборатория Касперского», антимонопольный орган дал оценку влияния сетевых эффектов на обращение товара на товарном рынке. Это отражено в аналитическом отчете по итогам анализа состояния конкуренции на рынке.

Предупреждение монополистической деятельности цифровых платформ

Законопроект предлагает дополнить Закон о защите конкуренции новой ст. 10.1 о запрете монополистической деятельности лиц, использующих в Интернете программы для ЭВМ для заключения сделок продавцов и покупателей при условии, что:

• выручка таких лиц превышает 2 млрд руб. за последний календарный год;
• доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями путем предоставления доступа к такой программе для ЭВМ такого лица, превышает 35% общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
• есть сетевые эффекты.

Если проект в этой части примут без изменений, то есть опасения, что количественные показатели доминирования не удастся эффективно применять ко всем участникам электронной торговли. Ведь некоторые из них, например агрегаторы и маркетплейсы, занимаются в большей степени не продажей, а обеспечением взаимодействия продавца и покупателя. А значит, их выручка формируется из разных источников (реклама, абонентские платежи, сервисные сборы, прибыль от продаж и др.), что требует особенного подхода к порядку ее расчета.

Велика вероятность, что указанные количественные критерии доминирования не смогут в полной мере отразить реальную ценность таких компаний, действующих на цифровом рынке.

Вместе с тем доминирующее положение предполагает наличие возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, что является качественным критерием доминирования. При этом ни на законодательном уровне, ни в решениях ФАС России нет определения или разъяснения того, что следует понимать под «решающим влиянием на общие условия обращения товара на рынке».

Предложение. Установление на законодательном уровне качественного критерия доминирования «наличие решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке» могло бы способствовать более точному и справедливому определению места на рынке тех компаний, которые лишь обеспечивают взаимодействие продавца и покупателя, а не осуществляют продажи.

Пороговый критерий при контроле за экономконцентрацией

Сейчас Закон о защите конкуренции называет в числе пороговых критериев для отнесения сделки M&A к подлежащей согласованию с антимонопольным органом балансовую стоимость активов группы лиц и (или) выручку. Однако активы и выручка не всегда отражают реальную ценность компании, действующей на цифровом рынке, в том числе стартапов.

Чтобы усовершенствовать процедуру контроля за экономической концентрацией, в дополнение к существующим пороговым значениям, указывающим на необходимость согласования сделок, законопроект предусматривает такой дополнительный критерий, как цена сделки, превышающая 7 млрд руб.

Вероятно, эта норма направлена в первую очередь на решение проблемы антиконкурентного поглощения стартапов, на которую указывал сам антимонопольный орган.

Экспертиза

Законопроект предлагает расширить институт экспертизы и ввести возможность ее назначения и проведения в рамках:

• рассмотрения ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих госконтролю;
• рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;
• контроля за исполнением предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок экономконцентрации.

Регламентированы правовой статус эксперта, его ответственность, правовое значение заключения эксперта, определены правила назначения экспертов. В частности:

• эксперт может назначаться как по инициативе антимонопольного органа, так и по ходатайству заявителей или лиц, участвующих в антимонопольном деле;
• для контроля антимонопольным органом исполнения предписания, выданного в рамках осуществления госконтроля за экономконцентрацией, эксперт определяется по согласованию с заявителем;
• заявители и лица, участвующие в антимонопольном деле, вправе предлагать кандидатуры экспертов и представителей экспертных организаций, а также круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта;
• возможно заявить отвод эксперта;
• установлены требования к эксперту (в частности, не является конкурентом лица, которому выдано предписание, и не входит с ним в группу лиц).

Вместе с тем некоторые положения проекта, направленные на расширение института экспертизы, не могут не вызывать опасений в случае их принятия без изменений.

Так, по проекту антимонопольный орган будет вести реестр экспертов, которые будут привлекаться для проведения экспертизы.

Очевидно, что возможность назначения эксперта не должна ставиться в зависимость от факта включения информации об этом эксперте в реестр. В обратном случае ведение реестра будет дискриминационным инструментом, применение которого может привести к существенному ограничению права на защиту.

Предложение. Полагаем, что законопроект должен быть дополнен нормой о том, что отсутствие в реестре сведений об эксперте не влечет невозможность утвердить его для указанных целей.

Кроме того, согласно проекту с разрешения антимонопольного органа эксперт будет знакомиться с материалами, связанными с рассмотрением ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих госконтролю.

При рассмотрении антимонопольного дела эксперт будет знакомиться с материалами дела, в том числе составляющими коммерческую тайну, с разрешения комиссии по рассмотрению дела (при условии предоставления антимонопольному органу или комиссии письменного обязательства о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну).

Таким образом, в текущей редакции законопроекта нет положений, которые бы в полной мере обеспечивали защиту коммерческой тайны при проведении экспертизы. Предоставление эксперту доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну, только по разрешению антимонопольного органа противоречит ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», согласно которой антимонопольный орган без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам такую информацию, кроме случаев, предусмотренных этим законом.

Предложение. С нашей точки зрения, законопроект необходимо дополнить положением о том, что антимонопольный орган или комиссия по рассмотрению антимонопольного дела предоставляют доступ к материалам, составляющим коммерческую тайну, с предварительного согласия обладателя такой информации.

Заключение об обстоятельствах ходатайства

Законопроект предусматривает новый институт – «заключение об обстоятельствах ходатайства». Так, если при рассмотрении ходатайства антимонопольный орган приходит к предварительному выводу, что сделка или иное действие, требующее получения согласия, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, перед принятием решения он направляет заявителю и иным участникам сделки заключение об обстоятельствах ходатайства.

Такое заключение должно содержать:

• фактические и иные обстоятельства, установленные ФАС России по результатам рассмотрения ходатайства, в том числе по результатам проведенного анализа состояния конкуренции, а также описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы ФАС России;
• предлагаемые условия для обеспечения конкуренции, которые ФАС России может установить по отношению к заявителю, иным лицам, участвующим в заявленных в ходатайстве сделке или ином действии.

Это нововведение положительно скажется на процессе согласования сделок в антимонопольном органе, поскольку заявители и иные участники сделки смогут еще до принятия антимонопольным органом решения ознакомиться с его предварительными выводами, а также предоставить пояснения, возражения и повлиять на финальное решение регулятора.

Ужесточение наказания за повторное невыполнение антимонопольного предписания

В рамках пятого антимонопольного пакета ФАС России также разработала законопроект, который дополняет КоАП РФ ч. 28 ст. 19.5, предусматривающей механизм удвоения ранее наложенного административного штрафа за невыполнение предписания, если ранее лицо было привлечено к административной ответственности за невыполнение этого предписания (законопроект № 160278-8, внесен в Госдуму в июле 2022 г.).

Для снижения чрезмерной административной нагрузки предусмотрены пределы применения такой санкции: не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение, и не менее 100 тыс. руб.

Отметим, что столь суровая административная мера за неисполнение антимонопольного предписания в виде оборотного штрафа предлагается впервые. Полагаем, что к такому шагу ФАС России подтолкнула необходимость совершенствования действующего механизма административной ответственности, который на практике не приносит желаемых результатов.

Рекомендации

Принятие законопроекта:

• позволит обеспечить эффективность мер антимонопольного контроля за всеми участниками рынка, например в ходе осуществления антимонопольным органом контроля за экономконцентрацией, а также при назначении экспертизы;
• усилит механизмы, направленные на защиту прав и интересов добросовестных участников таких рынков от возможных проявлений монополистической деятельности со стороны цифровых гигантов.

Вместе с тем финальный текст проекта еще не утвержден и, вероятно, изменится. Так, уже разработаны поправки к документу, касающиеся порядка проведения экспертизы, критериев доминирования цифрового игрока, правил рассмотрения ходатайств о согласовании сделок (действий) экономконцентрации, предоставления доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну, и др.

Рекомендуем ознакомиться с законопроектом и отслеживать его движение, а после принятия учитывать его положения при осуществлении профессиональной деятельности.

Эксперты «Пепеляев Групп»

Читайте также:

• Диджитал-пакет;
• Прошел первое чтение законопроект из пятого антимонопольного пакета;
• В Госдуме заявили, что пятый антимонопольный пакет требует доработки.