30 октября 2020 г. Ассоциация антимонопольных экспертов и Институт конкурентной политики и регулирования рынков НИУ ВШЭ при активном участии ФАС России и ее территориальных органов провели круглый стол «За текстом рекламы: как предотвратить риски». Организовали мероприятие члены Генерального совета ААЭ Ирина Акимова и Олег Москвитин и члены ААЭ Тамара Меребашвили и Светлана Сидельникова. На встрече поднимались острые вопросы: как разграничить социальную и коммерческую рекламу, каковы особенности квалификации действий в качестве ненадлежащей рекламы, в каких случаях информация на платежных документах вызовет повышенный интерес регулятора. Представители ФАС России и бизнеса на примере конкретных дел обсуждали единые критерии оценки рекламы на соответствие требованиям законодательства. Мы выбрали главные тезисы экспертов.

О дифференциации социальной рекламы и коммерческой

Председатель правового комитета СРО «Ассоциация маркетинговой индустрии „Рекламный Совет“» Дмитрий Григорьев:

Для отграничения социальной рекламы от коммерческой важно помнить, что о социальной рекламе может идти речь, когда нет реализации товаров или услуг. Социальное равно безвозмездное. Поэтому, например, отношения по поставке коммунальных услуг имеют коммерческий характер, соответственно, и информация о них не может признаваться социальной рекламой. За исключением случаев, когда мы говорим о льготах и субсидиях.

Если появляется товар, образуются рыночные отношения. Следовательно, производители и поставщики, предлагая свои товары и услуги потребителям, не могут позиционировать это как социальную рекламу.

Не следует забывать, что реклама – гражданско-правовой институт и понимание ее как гражданско-правовой сущности позволит ответить на многие вопросы. Статья 437 ГК РФ определяет рекламу как приглашение делать оферты либо как оферту, если предложение содержит все существенные условия договора. По сути, реклама – это информация преддоговорного характера. И если стороны уже состоят в договорных отношениях, то доведение до потребителя сведений о его задолженности, скажем, за коммунальные услуги, порядке ее погашения, действующих тарифах и акциях на них – это не реклама, а информация о порядке исполнения договора.

О рекламе на платежных документах и манере подачи информации

Начальник Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России Татьяна Никитина:

Много споров при квалификации информации в качестве рекламы вызывает оценка такого факта, как персонифицированность. Это актуально при рассылке сообщений об услугах и продуктах компании, отправляемых конкретному абоненту с указанием Ф. И. О. на его номер мобильного телефона. По сути, речь идет об информации, адресованной не неопределенному кругу лиц, а конкретному человеку. Однако позиция регулятора однозначная: нельзя не считать ее рекламой только из-за того, что это личное сообщение. Здесь важно проанализировать содержание информации, изучить на наличие признаков рекламы, указанных в законе¹.

Сказанное применимо и к рекламе, размещаемой на платежных документах абонента. С целью защитить права граждан в Закон о рекламе были внесены поправки, запрещающие размещать рекламу на платежных квитанциях². При этом разрешено вкладывать в квитанцию рекламную листовку, но не прикреплять скрепкой, степлером и так далее. В последнем случае поставщику услуг трудно будет доказать, что нарушение совершил не он, а другое лицо.

Поставщикам услуг также не запрещено на платежных документах оповещать потребителей о задолженности, способах ее оплаты, новых тарифах, рассрочке и так далее, то есть информировать их о порядке исполнения договора, что не является рекламой. Но с предложениями о новых услугах и акциях следует быть аккуратнее: они привлекают внимание регулятора. Это не означает, что во всех случаях подобные оповещения будут квалифицироваться как реклама, однако антимонопольный орган возьмет их под контроль и тщательно проанализирует. Чтобы снизить риск повышенного интереса надзорных органов, компаниям надо следить за манерой подачи информации, придерживаться официального стиля письма.

В фокусе регулятора также находятся сведения, способные ввести потребителя в заблуждение о качестве услуг, товаров и условиях их получения. Так, ФАС России ожидает принятия поправок, запрещающих рекламу объектов, которые могут быть использованы в целях искажения показаний приборов учета воды, газа, тепловой и электроэнергии³.

В целом статистика дел о рекламе, рассматриваемых в судах, показывает высокий процент удовлетворенных требований регулятора. Это объясняется тщательным анализом, который проводит антимонопольный орган при получении сведений о фактах таких нарушений. Даже если дело возбуждено, но в ходе его расследования мы придем к выводу, что состава нарушения нет, производство будет прекращено. Соответственно, до судов доходят дела, где регулятор уверен, что реклама ненадлежащая.

О разграничении нарушений в сфере рекламы и недобросовестной конкуренции

Партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп» Елена Соколовская:

Ранее в практике часто возникали проблемы при квалификации и привлечении к ответственности за нарушения, связанные с рекламой и недобросовестной конкуренцией. Квалификация действий лица часто зависела от широкой дискреции антимонопольного органа. Однако Пленум ВАС РФ в Постановлении от 08.10.2012 № 58 провел грань между этими юридическими составами. Суд разъяснил, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержится только в рекламе, то ответственность наступает по статье 14.3 КоАП РФ. Если такие сведения распространяются не только посредством рекламы, но и другим способом,например на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам, лицо подлежит привлечению к ответственности по статье 14.33 КоАП РФ⁴.

Такая позиция была поддержана и далее развита ФАС России. В одном из своих писем ведомство также разъяснило, что для состава ненадлежащей рекламы не нужно устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновными хозсубъектами, в отличие от состава недобросовестной конкуренции, где наличие этого признака обязательно⁵.

Одним из примеров привлечения к ответственности за иные способы распространения информации служит дело против пивного ресторана, неправомерно использовавшего символику чемпионата мира по футболу FIFA-2018 для размещения рекламы над входом, а также в меню. Было признано, что использование такого изображения может создать у потребителя представление о коммерческой причастности этого юридического лица к FIFA. Нарушение было добровольно устранено, а действия квалифицированы по статье 14.33 КоАП РФ, то есть по составу недобросовестной конкуренции⁶.

Об институализации понятий и демаркации категорий

Профессор РАНХиГС (Сибирский институт управления – филиал), д-р экон. наук, руководитель Центра исследования конкуренции и экономики НГТУ (Новосибирский государственный технический университет) Ирина Князева:

Важная проблема – наличие терминологической коллизии и регуляторных противоречий при идентификации конкретного содержательного инструмента или метода продвижения социальной и коммерческой рекламы. Различия в общественном понимании категории «реклама», нормативно-правовом закреплении этого термина и наполнении рекламных процедур для реализации эффективных бизнес-стратегий нередко приводят к маркетинговым рискам и регуляторным коллизиям. Чрезвычайно важны введение в гражданско-правовой оборот и институализация понятия «социальная реклама», четкая демаркация между категориями «социальная реклама» и «коммерческая реклама».

Об ответственности принципала и агента

Заместитель директора Департамента правового обеспечения ПАО «Ростелеком» Наталия Феоктистова:

К сожалению, сейчас мы наблюдаем негативную практику, которая складывается в вопросах разграничения ответственности между принципалом и агентом при нарушении рекламного законодательства. Антимонопольное ведомство возлагает ответственность на принципала, даже если агент действовал за пределами выданных поручений и определенных договором полномочий. Такой подход противоречит гражданско-правовой природе и сути агентирования. Ведь в соответствии с главой 52 ГК РФ, исполняя агентский договор, агент должен совершить все порученные ему юридические и фактически действия и при необходимости передать все полученное в результате принципалу. Неправомерно признавать рекламодателем ненадлежащей рекламы принципала в том случае, если договор не предусматривал права агента самостоятельно изготавливать рекламные конструкции, а, наоборот, обязывал его использовать только предоставленные принципалом.

Вынося решение о нарушении лицом законодательства о рекламе, антимонопольный орган должен учитывать все обстоятельства дела, в том числе добросовестность поведения.

Определенные сложности в правоприменении возникают и при разграничении понятий «рекламная конструкция» и «информационный стенд». Письмо ФАС России от 24.09.2020 № ДФ/82787/20 «Об отнесении информационных стендов к рекламным конструкциям» не только не внесло ясности, но и породило новые вопросы. Например, в каких случаях информационный стенд может быть использован исключительно в целях рекламы, если согласно части 2 статьи 19 Закона о рекламе такая цель характерна только для рекламных конструкций? И если на стенде будет размещаться и информация, и реклама, как это квалифицирует антимонопольный орган?

Выход видится в популяризации саморегулируемых организаций в сфере рекламы и их сотрудничестве с антимонопольной службой с целью эффективного контроля за содержанием рекламы, выработки единых подходов к оценке ее соответствия требованиям законодательства.

Подготовила

Юлия Терешко,

эксперт журнала «Конкуренция и право»

____________________

¹ Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

² Федеральный закон от 03.04.2018 № 61-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5 и 38 Федерального закона „О рекламе“».

³ Поправки подписаны после даты проведения круглого стола, см. Федеральный закон от 08.12.2020 № 415-ФЗ «О внесении изменения в статью 5 Федерального закона „О рекламе“».

⁴ Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“».

⁵ Письмо ФАС России от 25.06.2014 № АК/25319/14 «О соотношении норм Федерального закона „О рекламе“ и статьи 14 Федерального закона „О защите конкуренции“».

⁶ Решение Кемеровского УФАС России от 24.07.2018 по делу № 23/А-14.8-2018.