Цифровые антимонопольные нарушения более опасны для общества, чем нецифровые? Допускает ли действующее законодательство применение уголовной ответственности к разработчикам вредоносных для конкуренции программ? Насколько мы близки к переходу от электронных торговых площадок к цифровым? Эти вопросы 20 ноября 2019 г. обсудили участники пятого по счету заседания Антимонопольного клуба под эгидой журнала «Конкуренция и право».

С цифровизацией экономических процессов трансформируются и способы совершения антимонопольных нарушений. Все чаще антиконкурентные соглашения, незаконная координация экономической деятельности осуществляются с помощью специальных роботов, ценовых алгоритмов и других программных модулей. Современные технологии позволяют недобросовестным участникам рынка лишь задавать параметры желаемого сговора и полностью перепоручать машинам его реализацию. Но это не весь арсенал нарушителей.

По словам модератора встречи главного эксперта журнала «Конкуренция и право» Елены Соколовской, к цифровым нарушениям также можно отнести ограничение конкуренции администраторами электронных торговых площадок (ЭТП), хакерские атаки на участников закупок, на сервер ЭТП, например DDoS-атаки. «Цифровые вызовы требуют как изменений некоторых норм антимонопольного законодательства, так и освоения регулятором новых методов выявления подобных нарушений», – заметила модератор. При этом в расследовании нарушений, совершенных посредством высоких технологий, антимонопольный орган прибегает к помощи сторонних организаций, в том числе операторов ЭТП и компаний, обладающих специальным программным обеспечением и проводящих новые виды высокотехнологичных экспертиз.

Изменилась ли природа нарушений в цифровую эпоху, как антимонопольное ведомство оценивает степень их общественной опасности и какие методы выявления антиконкурентного поведения использует?

Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев подчеркнул, что пока сущность антимонопольных правонарушений не меняется, меняются способы их совершения и оставляемые в объективном мире следы. «Вчера лицо, участвуя в торгах и вступая в картельный сговор, устанавливало соответствующие настройки вручную, сегодня – при помощи специальных компьютерных программ. Но в ближайшем будущем нам надо всерьез задуматься над тем, что в современном стремительно меняющемся мире определение картеля не может оставаться догмой. И вполне возможно, что завтра картель с целью искусственного формирования потребительского спроса или незаконного обмена большими данными будет так же опасен для экономики, как ценовой сговор, и потребует запрета per se», – отметил он.

По его словам, пока рано утверждать, что общественная опасность цифровых антимонопольных нарушений выше, чем нецифровых: «Мы изучаем это явление. Хотя нельзя отрицать, что компьютеризированная форма упрощает процесс их совершения. А некоторые из них становятся возможны только с помощью „цифры“».

«Пока ФАС России не собирается вносить поправку в КоАП РФ, рассматривающую совершение антимонопольного нарушения с помощью цифровой программы как отягчающее обстоятельство в силу большей общественной опасности. Прежде чем регулировать, надо тщательно изучить это явление. Пока у нас недостаточно практики. А повышенная общественная опасность таких деяний учитывается существующими оборотными штрафами. С помощью цифровых инструментов картель достиг большего успеха и получил больший доход, соответственно, оборотный штраф будет намного выше, – пояснил Андрей Тенишев и добавил: – Что касается изначально вредоносных для конкуренции цифровых программ, то на этот общественно опасный инструмент нужно устанавливать запрет в антимонопольном законодательстве и за введение в оборот и использование таких программ следует наказывать».

Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Антон Тесленко подробно рассказал об общей концепции работы «Большого цифрового кота» – программы по выявлению и доказыванию картелей. В качестве одного из главных направлений работы регулятора он назвал расширение перечня информации для анализа и формирования доказательственной базы, а также имеющихся баз данных.

С точки зрения раскрытия цифровых нарушений по-прежнему остро стоит вопрос о том, можно ли использовать сведения, которые законодательство сегодня относит к тайне связи. «Необходимо разграничивать „чувствительную“ информацию, подлежащую охране со стороны государства, например личная переписка между гражданами, и иную информацию, не относящуюся к таковой, например деловая переписка между хозяйствующими субъектами, а тем более автоматическая переписка роботов», – считает Антон Тесленко.

О мировом опыте разработки и внедрения скрининговых программ при выявлении цифровых картелей рассказала начальник отдела цифровых расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России Фатима Кониева: «На данный момент в мире такие программы используются в России, Южной Корее, Бразилии и Великобритании. Самая первая была запущена в Южной Корее. В целом, несмотря на географическое расположение стран, подобные программные модули реализуют общие подходы к поиску подозрительного поведения на рынке и принципы работы. И это закономерно, так как правовая природа картелей одинакова вне зависимости от точки земного шара».

Андрей Тенишев добавил, что, в отличие от зарубежных коллег, мы ставим перед «Большим цифровым котом» задачу не только скрининга, но и сбора, фиксации и анализа доказательств. «Мы понимаем, что за каждой компьютерной программой стоит человек, и традиционные методы доказывания останутся прежними. Необходимо научное осмысление того, в каких случаях доказательства будет добывать человек, а в каких компьютерная программа. Нам всерьез надо задуматься о создании такого научного направления, как антимонопольная криминалистика», – заключил он.

Далее участники встречи перешли к вопросу о правилах антимонопольного регулирования онлайн-торговли. Старший юрист «Пепеляев Групп» Ольга Протченко отметила, что развитие онлайн-торговли неизбежно меняет условия дистрибьюторских договоров. Производители пытаются влиять на цены перепродажи онлайн и осуществлять их мониторинг при помощи алгоритмов, включать условия о паритете цен, запрете продаж и рекламы в Интернете, использования сторонних платформ, сайтов сравнения цен, применять практики геоблокинга и геодискриминации. Правовая оценка подобных практик, по ее мнению, осложняется тем, что в этой сфере пока нет специального регулирования, разъяснений ФАС России и правоприменительной практики.

С докладом о перспективах уголовно-правовой оценки деяний, связанных с разработкой и использованием программных модулей, противодействующих конкуренции, выступил заместитель начальника Управления экспертизы результатов мероприятий по информатизации Департамента экспертиз ФГБУ «ЦЭКИ», доцент кафедры юриспруденции, интеллектуальной собственности и судебной экспертизы МГТУ им. Н.Э. Баумана Алексей Яковлев. По его мнению, действующее законодательство допускает применение уголовной ответственности к разработчикам таких программ – аукционных роботов, специально созданных с целью совершения неправомерных деяний. При квалификации цифровых преступлений следует руководствоваться нормативными правовыми актами, раскрывающими такие понятия, как «информация», «информационные технологии», «информационная система», «доступ к информации» и т. д. В частности, Федеральным законом от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Выступающий отметил, что в УК РФ есть составы преступлений, применимые, на его взгляд, для правовой оценки использования специальных программ в целях противодействия конкуренции: ст. 273 «Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ» и ст. 274 «Нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и информационно-телекоммуникационных сетей».

«А если бы законодатель перевел ЭТП в разряд государственных – ГИС – и отнес их вместе с информацией о закупках к критической информационной инфраструктуре Российской Федерации, то можно было бы применять и статью 274.1 УК РФ о неправомерном воздействии на такую критическую инфраструктуру», – сказал Алексей Яковлев.

Директор проектов, руководитель Электронного университета ЗАО «Сбербанк-АСТ» Бетал Бижоев рассказал о работе автоматизированной системы торгов «Сбербанк-АСТ». По его словам, сегодня бизнес-процессы заказчиков и поставщиков трансформируются в электронный формат. Вследствие чего ЭТП преобразуются в ЦТП – цифровые торговые площадки. «Разработчики торговых площадок стремятся к автоматизации процесса участия в торгах. Например, уже сейчас с помощью программы АСТ „Сбербанк-АСТ“ можно проверить заявку участника по двум параметрам. В перспективе – полностью автоматизировать этот этап. Успешная проверка заявки программой сделает невозможным ее отклонение заказчиком по причине несоответствия законодательству и положениям о закупке», – добавил он.

Завершая встречу Антимонопольного клуба, Елена Соколовская выразила надежду, что не урегулированные на уровне законодательства вопросы будут решены в ближайшее время. Это сделает правила игры более понятными и прозрачными для участников рынка, а также снизит количество нарушений в «цифре».

Подготовила

Юлия Терешко,

эксперт журнала «Конкуренция и право»