Система антимонопольного регулирования призвана обеспечить эффективное функционирование экономических отношений хозяйствующих субъектов и снизить риски правонарушений. Наряду с установлением юридической ответственности профилактической мерой в этой сфере выступает комплаенс-система. Этот новый для России институт ставит перед законодателем и бизнесом множество вопросов по его внедрению. Автор статьи предлагает направления их возможного решения и приглашает к дискуссии.

Немаловажную роль в соблюдении существующих антимонопольных запретов играют меры юридической ответственности. Их цель состоит в том числе в предупреждении нарушений антимонопольного законодательства, которые, напомним, влекут для юридических лиц административную и гражданско-правовую ответственность (уголовная ответственность применяется только в отношении физических лиц).

Административная ответственность налагается как на физических, так и на юридических лиц (ст. 14.31–14.33, 19.5, 19.8 КоАП РФ). Этот вид юридической ответственности превалирует в системе наказаний за нарушение антимонопольного законодательства. Размеры оборотных административных штрафов достигают нескольких миллиардов рублей.

Кроме того, в арсенал ФАС России входят предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23 и ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции[1]).

Не стоит забывать и о гражданско-правовой ответственности. Лица, права и интересы которых нарушены, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе о восстановлении прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу (ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции).

Большое количество имущественных санкций, которые могут быть применены к допустившему нарушение хозяйствующему субъекту, представляют серьезную угрозу для его экономического благополучия.

Усиливают риски также некоторые сложности в понимании допустимого поведения организации на товарном рынке.

Отметим, что применение многих положений антимонопольного законодательства сопряжено с непростой оценкой рыночной ситуации и последствий для товарного рынка тех или иных действий компании.

Так, доминирующее положение организаций в ряде случаев определяется исходя из количественных и качественных критериев: необходимо правильно определить долю организации на товарном рынке и установить, имеет ли она возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. Многие соглашения между хозяйствующими субъектами запрещаются при условии ограничения конкуренции. При этом выводы об ограничении, как правило, могут быть сделаны лишь на основе анализа состояния конкуренции.

Не облегчает процесс минимизации антимонопольных рисков и определение вины юридического лица, закрепленное в административном законодательстве.

Так, согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности юридическим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, сопряжено с высокими антимонопольными рисками.

Меры по предупреждению правонарушений 

Безусловно, государство заинтересовано в том, чтобы антимонопольные правонарушения были сведены к минимуму или исключены. Поэтому важное значение приобретает процедура их предупреждения. Причем установление юридической ответственности является важной, но не единственной мерой профилактики.

Действенным механизмом предупреждения выступили правила недискриминационного доступа к услугам естественных монополий, утверждаемые Правительством РФ в соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, в настоящее время действуют:

• Правиланедискриминационного доступа к услугам:

• Правилатехнологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электроэнергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям[2];
• Правилаобеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации[3];
• Правилаобеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах[4].

Реализация правил недискриминационного доступа существенно упрощает доступ потребителей к естественно-монопольным товарам и услугам, сокращая число антимонопольных нарушений в этих сферах.

В этих целях в рамках подготовки так называемого четвертого антимонопольного пакета[5]ФАС России были сформулированы предложения по включению в Закон о защите конкуренции положений, предоставляющих антимонопольным органам право выдавать доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектам, совершившим правонарушение, предписания об опубликовании правил торговой практики.

Правила торговой практики представляют собой документ, определяющий основные принципы реализации товара доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом. ФАС России предлагала два способа их опубликования – добровольный и принудительный.

Установление правил торговой практики могло бы способствовать открытости доминирующей компании для контрагентов и служить элементом предупреждения возможных злоупотреблений, в том числе в форме создания дискриминационных условий для потребителей.

В процессе обсуждения четвертого антимонопольного пакета эти предложения не нашли поддержки бизнес-сообщества и отдельных федеральных органов исполнительной власти и были исключены из текста законопроекта.

Тем не менее на практике многие доминирующие компании в добровольном порядке разрабатывают и после согласования с антимонопольным органом утверждают правила торговой практики.

Проблемы внедрения антимонопольного комплаенса 

Не менее важным механизмом предупреждения правонарушений мог бы стать антимонопольный комплаенс, который используется компаниями, имеющими потенциальную возможность нарушить законодательство. Он представляет собой внутреннюю систему предупреждения нарушений антимонопольного законодательства организацией (хозяйствующим субъектом) и ее отдельными должностными лицами. Его задача – предупреждение возможных правонарушений и минимизация антимонопольных рисков.

Для ФАС России внедрение института комплаенса могло бы стать важной составляющей развития антимонопольной политики.

Стоит отметить, что в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации 2013–2024 гг.[6]в качестве одной из задач антимонопольной службы предусмотрена разработка и реализация комплекса мер по адвокатированию антимонопольного комплаенса как одного из направлений снижения рисков правонарушений.

В настоящее время ФАС России совместно с представителями предпринимательских объединений обсуждает проблему правового обеспечения внедрения комплаенса в деятельность компаний.

В числе вопросов, требующих законодательного решения, можно назвать следующие:

• определение на законодательном уровне понятия и признаков антимонопольного комплаенса;
• установление позитивных правовых последствий для использующих его хозяйствующих субъектов;
• формирование основных (минимальных) требований к содержанию внутренних процедур;
• определение механизмов проверки соответствия используемой компанией комплаенс-системы установленным требованиям (стандартам).

Рассмотрим возможные решения этих вопросов.

Во-первых, чтобы ввести антимонопольный комплаенс в правовое поле, нужно четко сформулировать на уровне федерального закона, что он собой представляет и каковы его основные характеристики. Представляется, что совсем не обязательно использовать в российской законодательной практике иностранное выражение antitrust compliance, а можно заменить его более понятной российской терминологией – например, «внутренняя система предупреждения нарушений антимонопольного законодательства».

Во-вторых, следует определить механизмы стимулирования компаний к тому, чтобы они активно внедряли системы предупреждения антимонопольных правонарушений. Для этого необходимо сформулировать позитивные правовые последствия и преимущества, предоставляемые тем хозяйствующим субъектам, которые используют комплаенс в своей деятельности.

Изначально стимулом к внедрению этого механизма служит потребность организации минимизировать антимонопольные риски, связанные с неблагоприятными последствиями юридической ответственности. Поскольку имущественные санкции за антимонопольные правонарушения существенно влияют на экономическое положение хозяйствующего субъекта, их предупреждение – это залог благосостояния компании.

Кроме того, повысить привлекательность комплаенса могли бы нормы, направленные на снижение размера имущественной ответственности в случае выявления антимонопольного правонарушения.

Например, организация, в которой внедрена комплаенс-система, самостоятельно выявила у себя правонарушение и сообщила антимонопольному органу раньше, чем ему стало известно об этом из других источников. В зависимости от характера правонарушения и его последствий такая компания могла бы освобождаться от административной ответственности или претендовать на существенное снижение административного штрафа.

В случае если антимонопольная служба сама обнаружила нарушение, наличие в организации системы комплаенса могло бы выступать основанием для минимизации административного штрафа. Однако если будет установлено, что руководитель компании был осведомлен о правонарушении, но не принял мер по его предупреждению или устранению или что нарушение произошло в результате непосредственных действий (бездействия) руководителя, программа освобождения от административной ответственности юридического лица не должна применяться.

Третьим элементом внедрения комплаенса в практику антимонопольного регулирования должно стать определение или стандартизация основных (минимальных) требований к содержанию внутренних процедур по предупреждению нарушений законодательства.

Это один из наиболее сложных вопросов развития этого механизма. Более того, если его не решить, невозможно будет внедрить и правовые гарантии снижения юридической ответственности.

Поэтому в дальнейшем на основе изучения опыта компаний, использующих элементы антимонопольного комплаенса, необходимо сформулировать перечень процедур и требования к их наполнению. В их число, безусловно, должны войти:

• организационные аспекты по определению перечня возможных антимонопольных рисков;
• оценка неблагоприятных последствий их совершения;
• определение круга должностных лиц компании, действия которых могут прямо или косвенно повлечь нарушение антимонопольного законодательства;
• формирование механизма контроля деятельности таких лиц;
• их систематическое обучение нормам антимонопольного законодательства и т.д.

Последний обязательный элемент – создание механизма проверки соответствия используемой компанией комплаенс-системы установленным требованиям.

Обсудив этот вопрос с представителями организаций, полностью или частично применяющих антимонопольный комплаенс, мы пришли к выводу, что возможны следующие виды подтверждений:

1) подтверждение независимой организацией в области сертификации;

2) подтверждение государственным органом, осуществляющим контроль в данной сфере деятельности (антимонопольным органом).

В первом случае необходимо определить особенности функционирования и деятельности независимых сертификационных организаций, связанные с подтверждением программы комплаенса установленным требованиям. Во втором – законодательно закрепить полномочия антимонопольного органа в этой сфере, сформулировать круг его обязанностей и правовые последствия его заключения.

*** 

Рассмотренные направления организации и внедрения комплаенса – лишь первый шаг к достижению поставленной перед ФАС России цели по успешному предупреждению и значительному сокращению антимонопольных правонарушений. Любая конструктивная критика предложенных направлений развития правового регулирования в этой сфере, а также конкретные предложения участников дискуссии будут полезны и позволят избежать ошибок внедрения нового института в российскую правовую систему.

Сергей Пузыревский,

начальник Правового управления ФАС России,

заведующий кафедрой конкурентного права

Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА),

кандидат юридических наук

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[2] Утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861.

[3] Утв. Постановлением Правительства РФ от 29 марта 2011 г. № 218.

[4] Утв. Постановлением Правительства РФ от 22 июля 2009 г. № 599.

[5] Проект федерального закона № 602468-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

[6] http://www.fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_antimonop_reg.pdf.