О журнале Экспертный совет Архив Авторам Контакты
Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости

В мире

Магазин «Хороший» получил предупреждение о снижении цен на продукты в Хакасии
29 ноября 2021 г.

Арбитраж признал незаконным решение о сговоре двух компаний с Минцифры Новосибирской области
29 ноября 2021 г.

Анонс: 30 ноября пройдет заседание Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции на рынках никотиносодержащей продукции
29 ноября 2021 г.

Суд подтвердил законность штрафа для «Стройразвития» за участие в сговоре
29 ноября 2021 г.

ФАС России оценит инициативу бизнеса о запрете паритета цен конкурентам Booking
29 ноября 2021 г.

ЕЭК выявила дискриминацию «Яндексом» конкурентов
29 ноября 2021 г.

Арман Шаккалиев: «Ключевая задача ЕЭК – выстроить доверительный диалог с бизнесом»
28 ноября 2021 г.

ВС РФ: нельзя взыскать разницу между предложением в первичной госзакупке и ценой, заявленной в повторной
27 ноября 2021 г.

Еще      Все новости
ЕЭК выявила дискриминацию «Яндексом» конкурентов
29 ноября 2021 г.

Арман Шаккалиев: «Ключевая задача ЕЭК – выстроить доверительный диалог с бизнесом»
28 ноября 2021 г.

Поставщика электроинструментов в Австралии обвиняют в поддержании цен перепродажи
25 ноября 2021 г.

ФАС России рассказала о новых возможностях цифрового расследования картелей
24 ноября 2021 г.

Суд ЕАЭС разъяснил положения Договора о ЕАЭС о недискриминации
24 ноября 2021 г.

Анонс: 2 декабря на заседании Совета ЕЭК рассмотрят поправки в Порядок рассмотрения заявлений о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках
24 ноября 2021 г.

Испанская платежная система Euro 6000 определит правила недискриминационного доступа к своей сети
24 ноября 2021 г.

Минюст США хочет заблокировать слияние компаний на рынке сахара-рафинада
24 ноября 2021 г.

Еще      Все новости
 Популярное

Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
Количество просмотров 55638
Что такое антимонопольный комплаенс?
Количество просмотров 22158
Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
Количество просмотров 22125
Антимонопольное регулирование США и Европы: проблемы сближения
Количество просмотров 20303
Сравнительная реклама в российском законодательстве
Количество просмотров 20033
 Обзоры

 Анонcы

Авторский курс практического комплаенса. Комплаенс-система как инструмент снижения юридических и репутационных рисков
7–8 декабря 2021 г. Учебно-методический центр ФАС России совместно с «Пепеляев Групп» проведут онлайн-курс повышения квалификации «Авторский курс практического комплаенса. Комплаенс-система как инструмент снижения юридических и репутационных рисков».
Полный текст
Семинар «Госзакупки-2022: новые требования, практика, сложные ситуации (44-ФЗ, 223-ФЗ, 275-ФЗ)»
13–15 декабря 2021 г. в Москве состоится семинар «Госзакупки-2022: новые требования, практика, сложные ситуации (44-ФЗ, 223-ФЗ, 275-ФЗ)». Организатор – Институт развития современных образовательных технологий.
Полный текст



Главная /  Аналитика /  Антимонопольный комплаенс в российских реалиях
Антимонопольный комплаенс в российских реалиях


Этот год, богатый на бурные события, принес нам новости и с антимонопольных фронтов. Можно сказать, что «темой года» является антимонопольный комплаенс. ФАС России впервые высказала заинтересованность во внедрении компаниями внутренних систем предупреждения антимонопольных правонарушений. Представители ведомства даже предположили, что в будущем наличие подобных систем сможет влиять на снижение размера ответственности, например рассматриваться как смягчающее обстоятельство. Эти высказывания вызвали всплеск интереса аудитории к комплаенсу, но дальнейшей конкретизации идея пока не получила. Осенью с возобновлением деловой активности дискуссия продолжается. В настоящей статье хотелось бы поделиться с читателями некоторыми размышлениями на тему антимонопольного комплаенса и перспектив его развития в России.

 

Кому комплаенс больше нужен 

Желание ФАС России развивать комплаенс обусловлено несколькими факторами. Обычно справедливо указывается на то, что системы комплаенса способствуют снижению уровня антимонопольных нарушений, приводят к большей прозрачности деятельности компаний и в конечном счете к уменьшению нагрузки на антимонопольный орган. Но есть еще один немаловажный аспект, который следует принять во внимание.

За последние 10 лет российское антимонопольное законодательство претерпело удивительную метаморфозу, превратившись из мало кому известной отрасли в основной инструмент регуляторного воздействия на все без исключения индустрии. Трансформация стала возможной благодаря законодательной реформе, расширению полномочий ФАС России и значительному усилению ее активности, а также ужесточению ответственности. Сегодня степень воздействия антимонопольного ведомства на бизнес значительно выше, чем у других государственных органов.

При этом, несмотря на активную работу ФАС России, количество нарушений остается значительным. Более того, с течением времени они становятся изощреннее: все меньше случаев выявления прямых доказательств нарушений и все больше усилий требуется на их раскрытие. С одной стороны, это свидетельствует о возросшей информированности бизнеса об антимонопольных требованиях, с другой – напрашивается вывод об ограниченной эффективности существующей системы борьбы с правонарушениями. С учетом этой тенденции не очень ясно, в каком направлении следует двигаться регулятору: дальше ужесточать привлечение к ответственности либо искать иные методы воздействия?

Возможности по ужесточению уже предусмотренной ответственности не исчерпаны: ФАС России придерживается осторожного подхода и не назначает административных штрафов, близких к верхнему порогу, да и уголовная ответственность пока скорее экзотика, чем реальность. И все же, даже с учетом имеющегося потенциала, эти возможности не безграничны.

Взыскание максимального штрафа способно поставить под угрозу само функционирование компании, что вряд ли положительно скажется на конкуренции или принесет пользу потребителю. При этом, даже если после уплаты штрафа компания останется на плаву, существует высокая вероятность «перекладывания» понесенных расходов на плечи потребителей. На рынках с низким уровнем конкуренции (монопольных рынках), которых, по мнению антимонопольной службы, в России традиционно больше, чем в иных развитых экономиках, подобное перекладывание может быть близко к абсолютному – потребители, лишенные возможности переключиться на другого поставщика, будут вынуждены приобретать товар любой ценой. Штраф в этой ситуации оборачивается своеобразной антимонопольной рентой, уплачиваемой потребителем.

Активизация привлечения к уголовной ответственности также имеет свои сложности. Нечеткость антимонопольных требований, сопряженная с жесткими стандартами доказывания в уголовном праве и отсутствием у ФАС России полномочий по расследованию преступлений, не способствуют всплеску обвинительных приговоров. В свою очередь, снижение стандартов доказывания вряд ли может рассматриваться как разумная и целесообразная мера. 

Невозможность использовать кнут вынуждает искать пряник, т.е. воздействовать посредством стимулирования. Ведь соблюдение законодательных требований, как правило, достигается совокупностью мер, где ответственность − только одна из них, необходимая, но вряд ли достаточная. Представляется, что антимонопольный комплаенс, при его правильной поддержке со стороны государства, вполне способен выступить в качестве такого стимула.

Корректная имплементация системы антимонопольного комплаенса сулит бизнесу не меньше выгод, чем антимонопольной службе. И здесь следует помнить о специфических особенностях антимонопольного регулирования, которые могут влиять на комплаенс-системы, формируя требования к отдельным их элементам.

Первая особенность заключается в том, что на уровне конкретной компании нарушение может быть осуществлено кем угодно. Топ-менеджмент может быть не осведомлен о действиях среднего звена и тем не менее понести ответственность (как на уровне компании, так и личную) за выявленное правонарушение. Более того, для привлечения к ответственности иногда достаточно неосмотрительных действий крайне ограниченного круга людей, например одного из сотрудников отдела продаж. Это порождает проблему: в ситуации, когда нарушение может быть осуществлено широким кругом лиц, возможности управленческого контроля значительно снижены и традиционные методы борьбы с потенциальными правонарушениями могут быть неэффективными.

Вторая проблема состоит в том, что совершают антимонопольные нарушения, как правило, не юристы, а сотрудники компании, напрямую вовлеченные в осуществление бизнес-функций: специалисты отдела продаж, маркетологи, закупщики, специалисты по тендерным процедурам и т.п. Право лежит за пределами их обычной деятельности. И вместе с тем обязанность соблюдения антимонопольных ограничений порождает необходимость понимания ими соответствующих требований.

Третья особенность связана с тем, что для бизнеса антимонопольные требования, по крайней мере бóльшая их часть, являются контринтуитивными. Так сложилось, что в отличие от любого другого преступления в сфере экономики антимонопольные нарушения – даже такие, казалось бы, очевидные, как картель, – во многих индустриях по-прежнему воспринимаются как нормальная бизнес-практика. Это обусловлено следующими факторами:

1) новизной антимонопольного регулирования;

2) невозможностью почувствовать прямой эффект от незаконной деятельности (отсутствует прямая зависимость между действиями компании на рынке и вредом, причиняемым потребителю);

3) запутанностью и неконкретностью антимонопольных требований.

Степень непонимания антимонопольных ограничений наиболее заметна при проведении тренингов. Как правило,  рассказ о том, что считается нарушением, вызывает удивление, которое порой перерастает в возмущение «абсурдностью закона». Даже самые подкованные сотрудники − не юристы испытывают значительные затруднения с определением степени допустимости своих действий. Так, многие знают, что картель запрещен, но мало кто отдает себе отчет в том, какие действия могут образовывать его состав.

Еще хуже обстоит дело со злоупотреблением доминирующим положением, особенно с формами, связанными с переговорным процессом: дискриминацией, навязыванием невыгодных условий договора и т.п. То, что юрист квалифицировал бы как злоупотребление, многими представителями бизнеса воспринимается как легитимная практика, демонстрирующая направленность на увеличение прибыли компании-работодателя. В бизнес-среде агрессивное поведение и умение добиваться своего говорят скорее о профессионализме, чем свидетельствуют о нарушениях. Сумятицу привносит также то, что запреты, налагаемые на доминирующие компании, проникнуты духом относительности: доминирующее положение сложно установить, оценка доли часто является предметом споров, более того, доля подвержена колебаниям. В итоге даже применительно к отдельно взятой компании то, что запрещено сегодня, может быть разрешено завтра, и наоборот. И это при относительно неизменных формулировках законодательства.

Четвертая особенность антимонопольного регулирования заключается в том, что интересы некоторых сотрудников могут входить в конфликт с интересами самой компании. В этом смысле нельзя забывать о широко распространенной практике мотивации посредством бонусов, выплачиваемых персоналу при достижении компанией определенных финансовых показателей. Как правило, бонусы напрямую связаны с уровнем продаж или иным показателем деятельности компании, ее структурного подразделения или отдельного лица. Возможность получения бонуса может вызвать у сотрудника желание и решимость пойти на определенные нарушения ради того, чтобы выполнить план продаж или иную задачу. Эта ситуация особенно опасна тогда, когда сотрудник уверен, что никакой персональной ответственности за свои действия он не понесет. И в этом российская правоприменительная практика пока идет ему на помощь – в подавляющем большинстве случаев сейчас к ответственности за антимонопольные нарушения привлекается сама компания либо ее руководитель, антимонопольный орган крайне редко возбуждает дела в отношении сотрудников более низкого звена, чьими руками было непосредственно осуществлено правонарушение.

Все эти особенности образуют удивительно гремучую смесь. Они провоцируют возникновение у компании антимонопольных рисков и в то же время максимально затрудняют возможность оперативно на них реагировать.

По сути, единственным выходом в данной ситуации, методом, способным обезопасить от антимонопольных нарушений, является построение системы комплаенса, предполагающего внедрение антимонопольных требований в повседневную жизнь организации, всех ее структурных подразделений без исключения. Целью такой системы является повышение антимонопольной культуры, изменение самого отношения к антимонопольным ограничениям – они должны восприниматься не как нечто насаждаемое извне, а как понятные, естественные, разумные и обоснованные требования. Только в этом случае комплаенс будет выступать гарантом максимального контроля менеджмента над ситуацией.

Вместе с тем не секрет, что разработка и внедрение системы комплаенса, является довольно затратным мероприятием, требующим немалых денежных и временных ресурсов. Затраты эти связаны не столько с созданием системы, сколько с ее поддержанием и дальнейшей адаптацией к меняющейся экономической обстановке, регуляторной среде. Такая система, как живой функционирующий организм, требует регулярных вложений на протяжении всего жизненного цикла. Поэтому вкладываться в эту инициативу бизнес будет только при условии финансовой оправданности инвестиций.

Представляется, что в существующей ситуации финансовый стимул может возникнуть при условии реформирования системы привлечения к ответственности. На наш взгляд, в первую очередь необходимо пересмотреть практику привлечения к ответственности руководителей и применять более нюансированный подход. Как уже указывалось выше, в настоящее время в подавляющем большинстве случаев к ответственности привлекается руководитель. ФАС России за редкими исключениями не занимается поиском того, кто виноват, чьими действиями совершено конкретное правонарушение. Антимонопольная служба исповедует принцип «руководитель за все в ответе», поскольку он «имел возможность не допускать нарушений, но не предотвратил их». На практике это приводит к тому, что руководство оказывается виноватым по определению, а конкретному сотруднику предоставляется своеобразная индульгенция. Вряд ли подобное положение вещей, существенным образом снижающее давление на сотрудников угрозой возможной ответственности, улучшает ситуацию. В идеале в каждом конкретном деле антимонопольный орган должен установить, чем вызвано нарушение: эксцессом исполнителя или целенаправленной деятельностью компании. И соразмерно привлекать к ответственности виновных.

Кроме того, крайне желательно рассмотреть вопрос о снижении ответственности тех компаний, которые ввели систему комплаенса и прилагают необходимые и достаточные усилия к ее успешному функционированию. Возможны разные варианты: от частичного до полного освобождения от ответственности, включая гибридные формы. Главное – компания должна чувствовать, что ее усилия по созданию и поддержанию системы будут по достоинству оценены и учтены даже в том случае, если нарушение все же произойдет.

Суммируя сказанное, отметим, что полноценный антимонопольный комплаенс нужен и ФАС России, и бизнесу, и в конечном счете потребителю. Однако создать такую систему можно только совместными усилиями всех заинтересованных сторон. И в этом смысле законодатель, антимонопольное ведомство и бизнес должны идти навстречу друг другу.


Оксана Мигитко,

руководитель коммерческой практики компании «Пепеляев Групп»


01 октября 2014 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.







АРХИВ ВЫПУСКОВ



 Опрос

Следует ли закрепить в КоАП РФ в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность хозсубъекта, функционирование системы антимонопольного комплаенса?

  
  
      





 



+7 (495) 211 00 33
125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская,
д. 39, стр. 1
При любом использовании материалов сайта www.cljournal.ru указание на источник и гиперссылка обязательны.