Амина Тхашокова,

главный эксперт, ответственный за реализацию программы антимонопольного комплаенса АО «ЮниКредит Банк»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2016 г.

Комплаенс – модное иностранное слово на слуху специалистов, занимающихся антимонопольным законодательством. В 2015 г. на разных площадках обсуждались вопросы создания соответствующего института в России[1]. Антимонопольный орган активно проводит консультации с бизнес-сообществом о возможностях нового механизма с точки зрения хозяйствующих субъектов и регулятора. Очевидно, это позитивный шаг, но вызывают беспокойство предложения о сертификации или аккредитации комплаенса, намерение антимонопольного ведомства стандартизировать предлагаемый инструмент без учета его специфики. Рассмотрим подробнее, что такое комплаенс, чем он отличается от юридической службы, поделимся секретами построения эффективной системы предотвращения нарушений.  

Компоненты комплаенса

Слово «комплаенс» (англ. compliance) имеет множество значений, одно из которых, согласно Кембриджскому словарю[2], «действия по соблюдению, подчинению приказу, правилам, регулированию».

В русском языке под этим термином следует понимать комплекс мер, внутреннюю систему, направленную на предотвращение наступления комплаенс-риска и способствующую распространению комплаенс-культуры.

Комплаенс-риск (или регуляторный риск в понимании Банка России) – это риск привлечения хозяйствующего субъекта, его сотрудников к ответственности вследствие несоблюдения законодательства и наступление негативных последствий в виде наложения штрафа, причинения убытков, применения мер дисциплинарного характера к сотрудникам, приостановления деятельности или отзыва лицензии и в итоге потери деловой репутации.

Меры или комплекс мер, принимаемых хозяйствующими субъектами, будут всегда различаться, но можно выделить основные из них (см. рисунок)

Алгоритм комплаенса

Комплаенс не юридическая служба

У читателя может сложиться впечатление, что речь идет о юридической службе, которая ошибочно называется комплаенсом. Однако это не так.

В нашей стране функция предупреждения о наличии общих и специальных требований, предъявляемых законодательством, необходимости их соблюдения и возможности применения санкций за несоблюдение была возложена на юридическую службу (юриста) компании. Но с изменением уровня, темпа жизни, глобализацией бизнеса законодательство тоже меняется, порой становясь более жестким. И теперь объем требований, возникающих перед хозяйствующим субъектом на правовом поле, может сильно превышать возможности юридической службы. Для успешного предотвращения комплаенс-рисков недостаточно того, чтобы об их существовании было известно узкому кругу лиц. Необходимо, чтобы информация об их наличии, а также об условиях соблюдения законодательства доводилась до каждого исполнителя в компании. В этой ситуации на помощь приходит подразделение комплаенса.

В компании, создавшей оба отдела, области ответственности могут быть разделены следующим образом: комплаенс – предотвращение наступления комплаенс-риска, взаимодействие с государственными органами в части управления такими рисками, обучение сотрудников; юридическая служба – оценка, минимизация или полное устранение правового риска, судебная защита.

Иными словами, правовая чистота деятельности хозяйствующего субъекта в целом – периметр деятельности комплаенса; правовая чистота каждой отдельно взятой сделки – юридической службы.

Точкой соприкосновения двух подразделений может быть совместное участие в предварительной оценке рисков. Можно смело утверждать, что компания, придерживающаяся принципа «управляй рисками и работай уверенно», в полной мере следует духу комплаенса, и если процесс внедрения комплекса мер по предотвращению нарушения законодательства еще не завершен, то уж точно начат.

Почему комплаенс не нуждается в сертификации или аккредитации

Как отмечалось, комплаенс – внутренняя система, направленная на предотвращение правонарушений. Чем он отличается от необходимости соблюдения действующего законодательства, являющейся условием существования юридического лица? Комплаенс, как внутренняя система, решает более масштабные задачи. С одной стороны, способствует сохранению полученной прибыли в результате ненаступления комплаенс-рисков, присущих предпринимательской деятельности, повышению культуры ведения бизнеса, формированию уважения сотрудников к закону. С другой стороны, когда стремление вести деятельность в соответствии с законодательством – это внутреннее состояние, необходимость, предъявляемая компанией к самой себе и партнерам, такая система становится значительной частью инвестиционной привлекательности страны в целом.

Иными словами, наличие в организации действующего механизма предотвращения нарушений или его внедрение хозяйствующим субъектом свидетельствует о доброй воле владельцев бизнеса и зрелости компании, так как комплаенс приводит к намеренному отказу от сверхприбыли, получаемой с нарушением закона, в пользу следования букве закона.

Когда созревает решение о необходимости создания такой системы, владельцы бизнеса, независимо от его масштабов, доли на рынке, должны прояснить следующие вопросы: 

• обладает ли компания ресурсами, достаточными для внедрения такой системы, и готова ли инвестировать в нее;
• выбрано ли среди высшего руководства лицо, курирующее и способствующее решению организационных вопросов, возникающих в процессе внедрения комплаенса;
• предупреждены ли руководители компании всех уровней о необходимости изучения рисков перед принятием и воплощением бизнес-решения и недопустимости ведения бизнеса в нарушение нового порядка;
• имеются ли среди штатных сотрудников специалисты, обладающие твердыми знаниями законодательства, регулирующего деятельность хозяйствующего субъекта, уверенно ориентирующиеся в нем, или организация готова нанять достаточное количество таких специалистов либо обратиться к специализированным юридическим компаниям. 

Невозможно предложить единую модель комплаенса, одинаково отвечающую потребностям любого бизнеса. Такая модель обязательно должна быть приспособлена к специализации организации, учитывать ее масштабы, требования трансграничных рынков (если применимо), долю на рынке, а также ее ресурсы, прежде всего финансовые.

Система предотвращения нарушения законодательства, несмотря на решение владельцев бизнеса о ее создании, будет неэффективна при наличии определенных обстоятельств, которые можно разделить на организационные и субъективные (см. таблицу).

Организационные и субъективные обстоятельства

В то же время эффективность системы предотвращения нарушения законодательства говорит сама за себя, и в первую очередь это проявляется в бизнес-поведении хозяйствующего субъекта.

Основной критерий и показатель эффективности комплаенса: 

• практическое соблюдение общего и специального законодательства в предпринимательской деятельности. 

Косвенные показатели эффективности комплаенса, способности системы к фактическому предотвращению нарушения законодательства: 

• формализация процесса;
• структурного подразделения комплаенса;
• внутреннего документа, определяющего права, обязанности, функции комплаенса и сотрудников этого подразделения;
• наделение сотрудников службы комплаенса полномочиями, закреплеными в должностных обязанностях и достаточными для изменения бизнес-процессов, внутренних документов;
• наличие: 

- специалистов, курирующих различные направления комплаенс-рисков, присущих хозяйствующему субъекту;

- задокументированных отчетов о проведении процедуры идентификации присущих компании комплаенс-рисков;

- плана устранения выявленных нарушений и способности хозяйствующего субъекта наглядно продемонстрировать его реализацию (например, изменение бизнес-процесса, внутреннего документа, договора, положения которых нарушали законодательство);

- отчетов о выявленных нарушениях, принятых высшим руководством;

- программ обучения, адаптированных к присущим компании рискам или коммуникации комплаенса с бизнесом предупреждающего характера;

- наличие задокументированных списков лиц, прошедших обучение, включая руководство всех звеньев;

- наличие мер дисциплинарного воздействия за несоблюдение требований службы комплаенса, подтверждающееся их практическим применением.

Таким образом, принимая во внимание особенности рассматриваемого инструмента, вариативность его применения, влияние отраслевой специфики, возможности и потребности каждой отдельной компании, решение о внедрении унифицированной программы комплаенса станет ошибочным. Дальнейшее игнорирование особенностей комплаенса приведет к созданию «фасадной» системы, не отвечающей целям ФАС России.

По нашему мнению, сертифицировать или, скорее, аттестовать необходимо специалистов в области комплаенса. Требования к ним, программа обучения, форма аттестации – предмет будущего обсуждения.

Место комплаенса в российском законодательстве 

Страны, в которых рассматриваемый институт зарождался и успешно используется не один год (прежде всего США и Европа), обходятся предоставлением подробных рекомендаций о том, что такое комплаенс, как его применять, какие меры можно принять для его внедрения, учитывая особенности деятельности компаний на разных рынках, потребности и возможности крупного и среднего (малого) бизнеса. Иными словами, регулирующие органы активно занимаются продвижением культуры комплаенса и служат маяком для бизнеса. Мы убеждены, что они намеренно ограничили свое вмешательство, так как любые попытки навязать эту программу приведут к внедрению «фасадной» и недееспособной системы. По этой причине регуляторы сосредоточены на стимулировании бизнеса по внедрению механизма предотвращения нарушения законодательства.

Культура комплаенса – новое явление в России, и нельзя не приветствовать усилия ФАС России по ее распространению. Однако вызывает беспокойство нежелание перенять положительный зарубежный опыт взаимодействия регулирующих органов с бизнесом.

С нашей точки зрения, следует сосредоточиться на активном продвижении комплаенс-культуры, разъясняя действенность этой системы предотвращения нарушения и предлагая практические рекомендации по реализации такой инициативы, учитывающей возможности и потребности компаний.

Одновременно с этим необходимо закрепление комплаенса в законодательстве с целью его применения в качестве смягчающего обстоятельства при определении размера штрафа. По нашему мнению, этот институт хорошо вписывается в ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ и ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Например, может использоваться такая формулировка: «Обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются: наличие у лица, совершившего административное правонарушение, системы предотвращения нарушений законодательства (комплаенса), способной фактически предотвращать нарушения законодательства и имеющей положительный результат предотвращения нарушения законодательства». При этом «наличие, способность, положительный результат и причины, приведшие к сбою в системе» будут предметом расследования и доказывания в каждом отдельном случае. Под способностью следует понимать наличие у подразделения комплаенса полномочий и ресурсов, достаточных для внедрения этой системы.

Законодательно закрепленные критерии, по которым регулятор будет оценивать «наличие, способность, положительные результаты и причины, приведшие к сбою в системе» комплаенса, будут восприниматься бизнес-сообществом как прозрачные, понятные и предсказуемые правила участия в административном производстве. Полагаем, что за основу могут быть взяты предложенные критерии или выработанные в результате совместной работы ФАС России и экспертов.

[1] http://www.cljournal.ru/news/7763/; http://www.cljournal.ru/vibor/153/.

[2] http://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/compliance.