Екатерина Баранникова,

эксперт, Экспертный совет при Правительстве РФ по направлению «Повышение эффективности госзакупок»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2016 г.

В комплаенсе корпоративных закупок (без государственного участия) основное внимание уделяется соблюдению закона Сарбейнса – Оксли, достижению лучшего экономического результата и его корректного отражения в финансовой отчетности компании, следованию основным положениям регламента по закупкам. Автор статьи рассматривает специфику этого правового института и находит подводные камни с точки зрения защиты конкуренции.

Иностранные нормы в положениях о закупке и договорах 

Российские подразделения зарубежных транснациональных корпораций (далее также – ТНК) часто интегрируют ссылки на необходимость соблюдения американских законов Сарбейнса – Оксли (Sarbanes – Oxley Act 2002) и FCPA (Foreign Corrupt Practices Act 1977, или Закон о противодействии иностранной коррупции 1977 г.) в свои положения о закупках и типовые формы договоров.

Приведем выдержки из такого договора:

«17.2. Применимое право:

Юридическая сила, толкование, трактовка и исполнение настоящего Договора осуществляются в соответствии с правом Российской Федерации. К настоящему Договору неприменима Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В случае возникновения споров версия Договора на русском языке имеет преимущество.

17.13. Закон о противодействии иностранной коррупции 1977 года:

(а) Стороны по Договору признают, что на ООО «….» как на компанию группы «…» распространяется действие положений Закона Соединенных Штатов Америки о противодействии иностранной коррупции от 1977 года (далее – «Закон о противодействии иностранной коррупции»), при этом каждая сторона по Договору обязуется соблюдать нормы поведения, установленные Законом о противодействии иностранной коррупции. Стороны гарантируют друг другу, что ни прямо, ни косвенно не будут делать никаких предложений, осуществлять платежи, обещать оплату или разрешать выплату каких-либо денежных сумм, а также предлагать, дарить, обещать или разрешать передачу каких-либо ценных предметов какому-либо иностранному должностному лицу, политической партии иностранного государства или ее деятелю, а также кандидату на политический пост иностранного государства или любому другому лицу в нарушение запретов, установленных Законом о противодействии иностранной коррупции (далее – «Предосудительный платеж»).

(б) В случае если одна из сторон уличена в осуществлении Предосудительного платежа, другая сторона (далее – «Не совершавшая платежа Сторона») имеет право расторгнуть настоящий Договор незамедлительно по предоставлении письменного уведомления и получить от Стороны, совершившей Предосудительный платеж (i) сумму или стоимость Предосудительного платежа в той степени, в которой Предосудительный платеж был сделан за счет Не совершавшей платежа Стороны или оплачен ею, и (ii) сумму, равную всем штрафам или расходам, понесенным Не совершавшей платежа Стороной в связи с таким Предосудительным платежом».

Каким образом в случае спора по договору с применимым российским правом будет решаться вопрос о нарушении норм зарубежной юрисдикции, если обе стороны являются зарегистрированными в РФ юридическими лицами? Поскольку финансовые махинации и коррупция противозаконны во всех странах, необязательно добавлять оговорку об использовании положений иностранного закона в регулируемые российским правом документы российского юрлица с зарубежными инвестициями: она может усложнять правоприменение.

Противодействие коррупции и конкуренция 

Требование о соблюдении Закона о противодействии иностранной коррупции 1977 г. отражает традиционную борьбу с коррупцией в закупках. Коррумпированный поставщик, безусловно, наносит вред как закупающей компании, вынужденной платить больше за часто некачественные товары (работы, услуги), так и добросовестным участникам торгов, один из которых выиграл бы сделку при прозрачном, справедливом закупочном процессе.

Примеры анализа основных признаков наличия коррупции можно найти в следующих источниках: 

• Антикоррупционный бизнес-портал (Business Anti-corruption Portal[1]);
• Финансовый аудит публичных закупок ЕС (Committee of the Supreme Audit Institutions of the European Union (2008)): Checklist for use in financial audit of public procurement[2]);
• ОЭСР: повышение надежности публичных закупок (OECD (2008): Checklist for enhancing integrity in public procurement[3]);
• Всемирный банк (World Bank (2009): Most common red flags of fraud and corruption in procurement[4]). 

В ходе тендерного процесса коррумпированный закупщик договаривается об инфлировании цены «своего» поставщика и, чтобы обеспечить ему победу, старается собрать такой форум участников, который даст еще более высокие цены. Поэтому открытый доступ к торгам помогает бороться с коррупцией, а также стимулировать справедливую конкуренцию.

Несмотря на это, многие торги по корпоративным закупкам проводятся в закрытой форме.

Повышение открытости корпоративных закупок 

Не только торги, но и корпоративные положения о закупках юридических лиц без государственного участия, как правило, закрыты, в том числе по вопросам коммерческой тайны.

К тому же регламенты по закупкам (иногда называемые положениями, стандартами, политиками, процедурами и т.д.) не всегда принимаются в виде локальных нормативных актов и в лучшем случае представляют собой корпоративные стандарты, за нарушение которых не предусмотрены дисциплинарные взыскания.

Так, в Diageo plc (Великобритания) принят глобальный стандарт по закупкам, который устанавливает дисциплинарное взыскание для сотрудника, нарушившего его положения в части порядка проведения торгов, и распространяет свое действие на закупочную деятельность как штаб-квартиры, так и подразделений ТНК. Однако закупочная деятельность ЗАО «Д Дистрибьюшен» (РФ), входящего в эту корпорацию, ведется на основании локального стандарта по закупкам (политики по закупкам), принятого при одобрении руководителя отдела закупок и финансового директора этого Общества. Политика по закупкам не принимается в форме локального нормативного акта и не содержит положений о дисциплинарном взыскании, притом что в глобальном стандарте закреплено обязательство каждого «рынка», где учреждено подразделение ТНК, действовать в соответствии с настоящим документом или иными правилами, если они более строгие.

Таким образом, с одной стороны, существуют требования о соблюдении иностранных законов, включенные в положения о закупках и типовые договоры российского подразделения ТНК, а с другой – глобальный и локальный регламенты по закупкам не вполне соответствуют друг другу. В идеале следует придерживаться единообразного подхода к формированию корпоративных документов всех уровней.

Регламент по закупкам прежде всего регулирует корпоративные отношения юридического лица и поэтому создает права и обязанности для его сотрудников, а не для внешних контрагентов закупочного правоотношения (поставщиков, подрядчиков). Стороны согласуют условия торгов при отправлении тендерного запроса (условия организатора) и ответных коммерческих предложений (условия участников), а регламент по закупкам организатора не может создавать права и обязанности участников, которые могут не знать о внутреннем порядке принятия решений на торгах закупающей стороной. Иными словами, иск пострадавшего участника не может быть основан на нарушении организатором торгов внутреннего регламента, и в то же время английский суд может обратиться к этому документу, чтобы оценить соблюдение принципа справедливости ответчиком (нарушение организатором «правил игры», установленных им же, не допускается[5]). В российской практике не распространен анализ порядка принятия решения по торгам коммерческих юридических лиц без государственного участия.

В сфере публичных закупок, в отличие от коммерческих, действует эффективное нормативное регулирование содержания положений о закупке. Эти положения находятся в открытом доступе согласно ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и заранее известны участникам торгов. Регламенты по коммерческим закупкам могут относиться к коммерческой тайне, меняются время от времени по инициативе закупающей стороны и неизвестны участникам. Целесообразно, чтобы регламенты по корпоративным закупкам также размещались в открытом доступе, за исключением информации, относящейся к коммерческой тайне.

Баланс свободы воли и регулирования 

Свобода воли и дух предпринимательства – основа здорового делового оборота. Поэтому корпоративные закупщики, согласно выбранной ими категорийной стратегии, могут запрещать закупку у иных поставщиков, чем те, что указаны в базе (так называемые преференциальные поставщики). Такая методика направлена на то, чтобы уменьшить «распыление» закупок по разным поставщикам и для экономии консолидировать объем товаров (работ, услуг) у одного из них.

Но если в течение нескольких лет у такого преференциального поставщика нет конкурентов, то условия сотрудничества с ним не всегда будут выгодны закупающей стороне. Действуя по инерции и привыкнув к «удобному» поставщику, закупщик может не допускать ни к предварительной квалификации, ни к торгам новых контрагентов, неумышленно ограничивая этим конкуренцию.

Как часто предложения о сотрудничестве новых контрагентов остаются непрочитанными или неотвеченными… Должен ли корпоративный закупщик давать обратную связь на поступившие предложения о сотрудничестве? Это спорный вопрос. С точки зрения делового этикета и обеспечения справедливой конкуренции, пожалуй, да. А с точки зрения загрузки персонала по изучению, к сожалению, не всегда адекватных предложений о сотрудничестве – пожалуй, нет. Как золотую середину целесообразно рассматривать поступающие предложения, ведь они могут оказаться гораздо выгоднее условий, закрепленных несколько лет назад с преференциальным поставщиком, и давать краткую обратную связь по неподходящим предложениям (например, направляется типовой текст отказа).

Возможно, в скором будущем, если будут внесены изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления требований об обязательной доле закупок у субъектов малого предпринимательства крупными компаниями, рассмотренная проблема комплаенса исчезнет и возникнет новая – проблема контроля за соблюдением такой обязательной доли.

Однако преференциальные поставщики определяются исходя из многофакторного анализа и, как правило, относятся к критическим для бизнеса категориям (например, сырье необходимого качества для производства). Поэтому механизм повышения доли закупок у малых предпринимателей желательно реализовывать не по любой номенклатуре, смещая акцент с административного на стимулирующий (в частности, налоговые льготы).

Итак, комплаенс направлен на обеспечение работоспособности основных точек контроля в закупочном процессе, создаваемом корпорацией по своему усмотрению и указываемом в закрытом регламенте. Такие меры, как повышение открытости торгов, открытый доступ к стандартам по закупкам, стимулирование конкуренции для преференциальных поставщиков и т.д., окажут положительное влияние на развитие конкуренции в целом и на экономический результат закупающей стороны в частности.

[1] http://www.business-anti-corruption.com/due-diligence-tools/public-procurement-tool/.

[2] http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/3088305.PDF.

[3] http://www.oecd.org/dataoecd/54/41/41760991.pdf.

[4] http://siteresources.worldbank.org/INTDOII/Resources/Red_flags_reader_friendly.pdf.

[5] Smith Bros & Wilson v. British Columbia Hydro (1997) 30 BCLR (3d) 334 (SCBC).