О журнале Экспертный совет Архив Авторам Контакты
Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости

ФАС России признала ненадлежащей рекламу безлимитного Интернета «Билайн»
18 ноября 2019 г.

Депутаты предложили снять ограничения на рекламу российского вина
17 ноября 2019 г.

Виталий Королев: со второго полугодия 2019 г. в 47 субъектах страны тарифы в сфере ТКО не растут
15 ноября 2019 г.

Анонс: 27 ноября пройдет заседание Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции на рынке табачной продукции
15 ноября 2019 г.

Все новости
 Самое читаемое

Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
Количество просмотров 17907
Сравнительная реклама в российском законодательстве
Количество просмотров 13780
Антимонопольное регулирование США и Европы: проблемы сближения
Количество просмотров 13561
Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
Количество просмотров 21303
Что такое антимонопольный комплаенс?
Количество просмотров 16209
 Обзоры

 Анонcы

Отраслевая конференция «Контрактная система Москвы: вектор перемен»
20 ноября 2019 г. в рамках Дней московской конкуренции пройдет отраслевая конференция «Контрактная система Москвы: вектор перемен». Организатор мероприятия – Департамент города Москвы по конкурентной политике.
Полный текст
V Compliance Case Forum 2020
28–29 ноября 2019 г. в Москве пройдет V Compliance Case Forum 2020. Организатор форума – компания Business Summit of Future.
Полный текст
8-й интерактивный круглый стол «Новое в законодательстве о публичных закупках: Закон о контрактной системе и Закон № 223-ФЗ»
4 декабря 2019 г. на юридическом факультете Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова состоится восьмой интерактивный круглый стол «Новое в законодательстве о публичных закупках: Закон о контрактной системе и Закон № 223-ФЗ».
Полный текст



Главная /  Выбор редакции /  Сравнительная реклама в российском...
Сравнительная реклама в российском законодательстве


Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2015 г.


Один из наиболее популярных и проверенных временем приемов – сравнение рекламируемого товара с аналогичными. Даже в коротком рекламном сообщении производитель может наглядно показать, в чем преимущества его товара и недостатки продукции конкурентов и почему потребителям необходимо остановить свой выбор именно на нем. Однако не всякое сравнение отвечает требованиям закона. Что необходимо помнить рекламодателям, чтобы избежать претензий контролирующего органа?

 

Определение понятия 

Дефиниции сравнительной рекламы нет ни в действующем Законе о рекламе[1], ни в большинстве отраслевых законов СНГ. Исключение составляет Закон Украины «О рекламе», согласно которому этим термином обозначается реклама, содержащая сравнение с другими лицами и (или) товарами другого лица[2].

Однако такое определение исключает возможность квалифицировать рекламу как сравнительную в случае косвенного сравнения, когда конкурент прямо не назван, но у потребителя возникает четкая ассоциация с конкретными компаниями.

Ярким примером косвенной рекламы служит рекламная акция Burger King: хотя в ролике главный конкурент этой сети фастфудов не был указан прямо, благодаря определенному рекламному ходу (написание пальцем в воздухе заглавной буквы логотипа конкурентной сети) формировалась четкая ассоциация с ним.

К этой разновидности рекламы можно отнести и такую, из обстоятельств размещения которой становится ясно, кто конкурент, хотя он не упоминается. Например, когда рекламные конструкции конкурирующих компаний находятся так близко друг к другу, что рекламная информация на них воспринимается как единая или взаимосвязанная, или когда реклама в теле- и радиоэфире выходит непосредственно после конкурента и в ней косвенно указывается на связь с предыдущим роликом.

Так, на одном из домов Алма-Аты был размещен рекламный баннер сотового оператора Kcell с его логотипом. Конкурирующий оператор Tele2 разместил рядом свой баннер, содержащий слова «рекомендует Tele2». Воспринимаемая в совокупности, такая реклама получала следующее содержание: «Kcell рекомендует Tele2». Впоследствии первая из названных компаний разместила еще одну рекламу – и в итоге получилось следующее сообщение: «Kcell рекомендует Tele2 задуматься о качестве».

В европейском законодательстве понятие сравнительной рекламы закреплено в Директиве о рекламе, вводящей в заблуждение и использующей сравнения (2006/114/EG). В соответствии с этим документом ее считается такая реклама, которая явно или косвенно идентифицирует конкурента или предлагаемые им товары либо услуги[3].

Данное определение не учитывает такого аспекта, как процесс сравнения. Представляется, что это сделано намеренно: логично предположить, что рекламодатель не будет упоминать конкурентов и их товар в своей рекламе, не намереваясь провести сравнение.

Из анализа двух подходов очевидна крайняя необходимость в нормативном закреплении критериев сравнения. Для правоприменительной практики важно определить, считать сравнением только прямое упоминание конкурента и его товаров или также косвенное.

 

Судебная практика 

Между тем в практике российских судов встречаются оба подхода.

Примером косвенного сравнения может послужить дело, рассмотренное ФАС России в отношении производителя моющего средства Fairy. В рекламе оно сравнивалось с другим товаром, название которого не упоминалось. В эксперименте, проведенном в ролике, показывалось, что одна капля Fairy отталкивает жир сильнее и быстрее, чем одна капля второго моющего средства, в оранжевой бутылке с синей крышкой.

Компания «Нэфис Косметикс», производитель моющего средства AOS, подала на Procter & Gamble жалобу в ФАС России. Заявитель указал, что в 2012 г. на российском рынке было только одно моющее средство в оранжевой бутылке с синей крышкой – AOS, поэтому в спорном ролике Fairy сравнивается именно с этим товаром[4].

Антимонопольный орган согласился с доводами «Нэфис Косметикс» и признал рекламу ненадлежащей как содержащую некорректные сравнения.

Встречается и иной подход, по которому если не упоминается конкретный товар и (или) конкурент, то нет и сравнения. Так, рассматривая вопрос о правомерности использования слогана сотового оператора Tele2 «Всегда дешевле», суды пришли к выводу, что он не содержит сравнений, поскольку в нем не упоминаются иные лица и их продукция[5].

Аналогичный подход был продемонстрирован в споре между производителями куриных бульонов Maggi и Knorr об использовании последним слогана «Knorr, и никакой магии». Суды также сочли, что в рекламе нет некорректного сравнения, поскольку в ролике не упоминается никакая иная продукция, кроме продукции истца[6].

Любопытно, что в другом практически аналогичном деле, предметом рассмотрения которого стал слоган «Astra, и никаких Fокусов», суд сделал противоположный вывод: в данном случае имеет место некорректное сравнение автомобилей Opel с автомобилями Ford[7].

Российская практика кроме прямого и косвенного выделяет и так называемое обезличенное сравнение. К примеру, в Постановлении ФАС СКО от 21 апреля 2009 г. по делу № А63-16969/08 указано: чтобы установить факт сравнения, нет необходимости конкретизировать товар конкурента и прямо указывать на него. Иными словами, речь идет именно об обезличенном сравнении, под которым понимается сравнение с неким абстрактным продуктом, т.е. все аналогичные товары данной категории[8].

Таким образом, в целях закрепления сложившейся практики на уровне нормативного регулирования следует дополнить действующий Закон о рекламе понятием «сравнительная реклама», определив ее как рекламу, содержащую прямые, косвенные или обезличенные сравнения объекта рекламы с конкурентами и (или) иными товарами, находящимися в обороте.

 

Сравнения, нарушающие нормы Закона о рекламе 

Значительные правоприменительные трудности вызывает отсутствие консолидированного, даже в рамках одного Закона о рекламе, регулирования такого приема, как сравнительная реклама.

Международный опыт показывает, что, как правило, сравнениям в рекламе посвящены отдельные нормы. В частности, в ст. 5 Международного кодекса рекламной практики указано, что рекламное послание должно быть таким, чтобы сравнения не вводили в заблуждение. Оно должно соответствовать принципам честной конкуренции. Сравнение достоинств товаров должно основываться на доказательных фактах[9].

В российском законодательстве нет статьи, полностью посвященной применению этого приема. Однако в ряде норм отраслевого Закона закреплены следующие положения, не допускающие рекламу, которая: 

  • содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 2 ст. 5);
  • сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5). 

Рассмотрим их подробнее. 


Некорректные сравнения в рекламе 

Анализируя положения п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, можно сделать вывод, что рекламное законодательство запрещает только некорректные сравнения. Соответственно, корректные сравнения, которые показывают действительные преимущества рекламодателя и недостатки конкурента, не запрещены. Подобный вывод подтверждается судебной практикой[10].

Интересным примером допустимости достоверной сравнительной рекламы служит реклама российского производителя пива. Он во время проведения чемпионата Европы по футболу разместил на городских улицах плакат с логотипами основных пивных брендов РФ, в том числе своего. Под каждым товаром были указаны название компании – владельца бренда и страна производства. К слову, большинство российских пивных брендов принадлежат иностранным компаниям. На плакате также была надпись: «Which beer you drink? Which team you play?» Поскольку единственной маркой пива, под которой было крупно указано «Россия», была продукция рекламодателя, в целом вся реклама в контексте чемпионата по футболу играла на патриотических чувствах. Болея за свою команду, россияне должны были, исходя из логики рекламного плаката, вбирать продукцию рекламодателя.

Этот баннер послужил поводом для разбирательства в ФАС России, куда обратились обиженные конкуренты. Однако антимонопольное ведомство не усмотрело некорректного сравнения, поскольку реклама не содержала недостоверных сведений[11].

Возникает вопрос: какие сравнения в рекламе являются некорректными? Отвечая на него, необходимо разобраться, что означает «сравнить» и какие сравнения можно назвать некорректными.

Законодательная дефиниция некорректного сравнения отсутствует, поэтому обратимся к лексическому значению.

В данном случае из всех определений сравнения наиболее предпочтительным будет следующее: процесс количественного или качественного сопоставления разных свойств (сходств, отличий, преимуществ и недостатков) двух и более объектов.

Прилагательное «некорректный» имеет два значения: невежливый, неучтивый (например, «некорректное поведение») и ошибочный (например, «некорректный расчет»).

Таким образом, под некорректным сравнением необходимо понимать ошибочный процесс сопоставления различных свойств двух и более объектов.

Правоприменительная практика дает почти аналогичное толкование. Так, как отмечается в ряде судебных актов[12], законодательство не содержит разъяснений, чтò можно считать некорректным сравнением, нет и критериев корректности. В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики.

При этом общей речевой стратегией такой рекламы является дискредитация на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Более лаконичное определение некорректных сравнений было дано Пленумом ВАС РФ[13]. Как указал высший судебный орган, при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), как являющейся объектом рекламирования, так и не являющейся.

Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с продукцией конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Исходя из этого реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

С таким подходом трудно не согласиться. Примером некорректного сравнения может быть ситуация, когда рекламодатель заявляет, что его товар дешевле других аналогичных, но в итоге оказывается, что качество уступает продукции конкурента. Или же случай, когда при сравнении не учитываются иные характеристики товара: скажем, сравнение телевизоров по цене без учета их диагонали будет некорректным.

Так, ФАС России признала компанию «Эльдорадо» нарушившей законодательство в части некорректного сравнения предлагаемых товаров с товарами компании «М.Видео». «Эльдорадо» размещал в магазинах бытовой техники информационные блоки в виде сопоставления рекламных буклетов обеих компаний. Эти блоки содержали изображение, характеристику и цену различных по потребительским свойствам товаров «М.Видео» и «Эльдорадо». Последняя утверждала, что цены реализуемой ею продукции ниже, чем у конкурента[14].

Разъяснение Пленума ВАС РФможно подвергнуть критике в том отношении, что, как отметил Суд, реклама, содержащая некорректные сравнения, должна признаваться недостоверной. Между тем в силу прямого указания закона подобная реклама отнесена к недобросовестной, т.е. нарушающей принципы добросовестной конкуренции.

Таким образом, исходя из сложившейся судебной практики нарушением запрета на некорректное сравнение должна признаваться такая реклама, в которой прямо или косвенно назван конкурент и сравнение осуществляется по несопоставимым критериям или неполно.

 

Обезличенные сравнения 

Достаточно любопытным представляется правовое регулирование обезличенных сравнений (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе), не допускающее рекламу, которая сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами.

Чтобы лучше понять, как связаны категории сравнительной рекламы с недостоверной информацией о товаре, необходимо проследить историческое развитие этой нормы.

Статья 7 Закона о рекламе 1995 г.[15]содержала запрет на использование в рекламе использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и т.п., если их невозможно подтвердить документально. В противном случае реклама признавалась недостоверной.

Если товар был назван в рекламе самым лучшим, это означало, что рекламодатель сравнивает его со всей аналогичной продукцией, указывая на его безусловное преимущество.

В действующий Закон эта норма не попала, и формально рекламодатель мог безнаказанно характеризовать свой товар как лучший, номер один и т.д. Разумеется, такое законодательное упущение необходимо было устранить с помощью судебного толкования, поскольку необоснованные утверждения недобросовестных рекламодателей об исключительности своих товаров не должны оставаться без внимания и возможности привлечения к ответственности.

В Постановлении № 58 Пленум ВАС РФ решил путем толкования вернуть ранее действовавший запрет. В пункте 29 этого судебного акта указано, что характеристика объекта рекламирования с использованием слов, например, «лучший», «первый», «номер один» должна осуществляться с указанием конкретного критерия, по которому происходит сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной, так как содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящейся в обороте продукцией, изготовленной другими производителями или реализуемой другими продавцами.

К такому подходу при всей его концептуальной правильности имеется ряд принципиальных замечаний.

Прежде всего, насколько необходимо объективное подтверждение критерия, по которому сравниваются товары? Если ранее действовавшая норма прямо закрепляла, что для использования сравнительных критериев должно быть документальное подтверждение заявленных характеристик, то теперь таких положений нет. Более того, подобное широкое судебное толкование приводит к «презумпции недостоверности заявленных сведений»: получается, это рекламодатель должен доказывать достоверность рекламного сообщения, а не контролирующий орган, в соответствии с базовыми принципами административного производства обязанный доказывать вину лица, в отношении которого ведется производство.

Обязанность указывать критерии сравнения также вызывает сомнения в ее обоснованности, так как с точки зрения проверки достоверности сведений важен сам факт наличия подтверждающей информации, а не указание на нее в рекламном сообщении.

Следует отметить, что Пленум ВАС РФ не совсем корректно соотнес понятие «сравнительная характеристика» с примером такой характеристики в виде слова «лучший». В русском языке прилагательные имеют две степени сравнения: сравнительную и превосходную. Такие прилагательные, как «лучший» или сопровождаемые словом «самый», имеют превосходную, а не сравнительную степень, как указал Суд.

Наконец, рассмотрим с точки зрения Закона о рекламе бытующее мнение, что употребление слова «пожалуй» перед сравнительной степенью снимает все возможные претензии ФАС России. Например, если в рекламе указано, что «это, пожалуй, самый выгодный вклад», то здесь якобы нет никакого утверждения, а высказывается всего лишь некое предположение.

Такой подход ошибочный: судебная практика исходит из того, что употребление в рекламе слова «пожалуй» не снижает заявленную степень превосходства рекламируемого товара[16] и это не поможет избежать претензий контролирующего органа. 

 

Дмитрий Григорьев,

директор юридического департамента

ООО «Европейская медиа группа»,

член экспертного совета

ФАС России по рекламе



[1] Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

[2]http://www.advertology.ru/index.php?name=Subjects&pageid=114.

[3] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:EN:PDF.

[4]http://lenta.ru/news/2013/10/23/fairy/.

[5] См.: Определение ВАС РФ от 13 августа 2009 г.№ ВАС-9659/09.

[6] См.: Определение ВАС РФ от 27 декабря 2012 г. № ВАС-13607/12.

[7] См.: Постановление ФАС СЗО от 8 августа 2013 г. по делу № А66-7255/2012.

[8] См.: Конкурентное право РФ: учеб. пособие для вузов / под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005.

[9]http://www.advertology.ru/index.php?name=Subjects&pageid=111.

[10] См.: Постановление 17 ААС от 26 июня 2007 г. по делу по делу № А71-1041/2007.

[11]http://www.concurencia-ru.ru/HTML/publicacii/vse-obo-vsem/nedobrosovestnaya-i-sravnitelnaya-reklama.html.

[12] См.: постановления ФАС СКО от 24 января 2014 г. по делу № А63-1412/2013; ФАС ЗСО от 11 сентября 2012 г. по делу № А70-12469/2011.

[13] См.: п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58).

[14]http://www.klerk.ru/law/news/137462/.

[15] Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе».

[16] Постановление ФАС СКО от 21 декабря 2012 г. по делу N А63-8926/2012


27 октября 2015 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.









 

№ 4, 2019 (июль-август)

 Опрос

Какие законодательные шаги необходимо предпринять в первую очередь для эффективного развития конкуренции на уровне ЕАЭС?