Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2015 г.

В российской правоприменительной практике часто встречается вопрос, касающийся ценообразования доминирующих компаний: как определить тонкую грань между необходимым антимонопольным вмешательством и сугубо гражданско-правовым спором двух контрагентов? Рассмотрим эту проблему на примере недавнего дела «Уралкалия», который прибег к процедурам комплаенса, чтобы минимизировать риск привлечения к антимонопольной ответственности в связи с увеличением цены на один из своих продуктов.

На территории России «Уралкалий» является единственным производителем карналлита обогащенного и, соответственно, занимает доминирующее положение на данном товарном рынке.

Производство этого продукта было создано в 1930-х гг. К началу 2010-х гг. производственные мощности устарели и пришли в аварийное состояние. Перспектива дальнейшей эксплуатации фабрики только благодаря текущим ремонтным работам, без масштабной модернизации ограничивалась несколькими годами. Кроме того, производственных мощностей было недостаточно, чтобы полностью удовлетворить потребности в карналлите обогащенном.

Описание процедуры комплаенса 2012 г. 

В 2011–2012 гг. «Уралкалий» провел анализ необходимых инвестиций для модернизации производства карналлита обогащенного и подготовил соответствующий расчет. Он был согласован с основными потребителями, которые приобретали в совокупности около 99% производимого карналлита обогащенного. По итогам переговоров была достигнута договоренность увеличить цены на этот продукт на инвестиционную составляющую, чтобы компенсировать затраты компании на модернизацию и расширение производственных мощностей.

Помимо этого, были определены размер инвестиционной составляющей и период времени (горизонт планирования), в течение которого предполагалось включать ее в цену. Это должно было происходить постепенно, на протяжении трех лет, в течение которых планировалось довести ее до 100% от согласованного размера.

В период согласования инвестиционной составляющей с потребителями и включения в договор поставки формулы цены «Уралкалий» в рамках процедур антимонопольного комплаенса принял решение провести анализ соответствия этого механизма ценообразования требованиями законодательства.

Необходимо было ответить на вопрос, не приведет ли включение инвестиционной составляющей к установлению монопольно высоких цен в течение всего согласованного времени (или в любом из годов указанного периода). Для этого провели экономическую экспертизу.

По ее итогам руководство компании получило экспертный отчет о соответствии предлагаемого механизма ценообразования требованиям антимонопольного законодательства. Он подтвердил, что включение инвестиционной составляющей не приводило к установлению монопольно высокой цены.

Таким образом, в результате процедур комплаенса риск привлечения к антимонопольной ответственности в связи с увеличением цены на карналлит обогащенный был минимизирован путем: 

• проведения переговоров и согласования увеличения цены с потребителями;
• осуществления экспертизы согласованного механизма ценообразования на предмет возможного установления монопольно высоких цен. 

В итоге «Уралкалий» в 2012 г. начал масштабные инвестиции в модернизацию и расширение производственных мощностей.

Антимонопольное расследование 2014–2015 гг. 

В конце 2014 г. в ФАС России поступила жалоба крупнейшего из потребителей карналлита обогащенного, приобретающего более 50% этого продукта (далее – заявитель), на резкое увеличение цен. В декабре того же года антимонопольное ведомство возбудило дело в отношении «Уралкалия» по признакам нарушения п. 1. ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[1].

Перед ФАС России стояла задача определить, является ли цена на карналлит обогащенный, установленная с учетом инвестиционной составляющей, монопольно высокой. С одной стороны, заявитель жалуется на резкое увеличение цен на сырье, с другой – производителю необходимо модернизировать производственные мощности.

Позиция заявителя заключалась в том, что цена необоснованно резко увеличилась, поскольку «Уралкалий» неправомерно включил в нее инвестиционную составляющую. По мнению заявителя, модернизация производственных мощностей должна была финансироваться за счет амортизационных отчислений.

В тоже время с точки зрения «Уралкалия», увеличение цены было экономически и юридически обоснованно тем, что: 

• производственные мощности требовали полной модернизации, иначе возникала угроза закрытия производства;
• размер необходимых инвестиций и инвестиционная составляющая, подлежащая включению в цену на карналлит обогащенный, были предварительно согласованы с потребителями;
• имеется экономическая экспертиза от 2012 г. о соответствии примененного механизма ценообразования требованиям антимонопольного законодательства;
• возможность включения инвестиционной составляющей в цену подтверждается законодательством, а также сложившейся судебной практикой[2]. 

Рассмотренные ФАС России вопросы 

Учитывая важность стоимости карналлита обогащенного для заявителя, антимонопольное ведомство тщательно изучило экономическое обоснование роста цен и пояснения «Уралкалия». В фокусе внимания большей частью были те же вопросы, которые ранее рассматривались в ходе процедуры комплаенса.

В частности:

1. Какой объем инвестиций является экономически необходимым в данном деле? Какая цена может считаться обоснованной с точки зрения возмещения необходимых инвестиций? Как она соотносится с той, которая возникла бы на конкурентном рынке?

2. Как параметры оспариваемого контракта влияют на стимулы «Уралкалия» снижать свои издержки и оставаться эффективным? Может ли производитель, будучи монополистом, просто перекладывать на потребителей любой рост издержек?

3. Можно ли определить справедливый уровень цен на карналлит обогащенный через некую привязку к ценам, которые складываются на рынках нижнего передела?

Приведем основные выводы по каждому из перечисленных выше блоку вопросов.

Необходимый объем инвестиций. Экономически обоснованная цена. Цены гипотетически конкурентного рынка 

В качестве обоснования общего объема инвестиций «Уралкалий» представил утвержденную инвестиционную программу в отношении подземного комплекса и карналлитово-обогатительной фабрики (наземная часть). Эта программа касалась не только предыдущих лет, т.е. 2012–2014 гг., которые формально рассматривались ФАС России в рамках дела. Она включала и будущие периоды с учетом того, что определенные мощности и оборудование будут выходить из строя и должны быть заменены по истечении полезного срока службы.

После того как объем капитальных вложений был зафиксирован, возник вопрос: какова минимальная цена, позволяющая полностью их окупить за их полезный срок службы? Для определения этого экономически обоснованного уровня цен все капиталовложения в подземный комплекс и карналлитовую фабрику рассматривались как отдельно взятый инвестиционный проект.

Выбор методологии был продиктован тем, что инвестиции требовались именно для производства карналлита обогащенного и не могли использоваться для других целей. Следовательно, если в конечном счете они были сделаны, они не должны были приводить к убыткам, в том числе с учетом того, что альтернативные капиталовложения гипотетически могли бы быть осуществлены в основной для «Уралкалия» бизнес по производству хлористого калия и за счет них компания получила бы прибыль.

ФАС России исследовала, насколько позиция о безубыточности инвестиций в долгосрочном плане обоснована с точки зрения антимонопольного законодательства. Было установлено, что такой подход правомерен, поскольку он позволяет смоделировать результат работы конкурентного рынка.

В качестве иллюстрации, предположим, что рынок карналлита обогащенного конкурентный. Тогда компании, действующие на нем, не имея рыночной власти, принимали бы цены как заданные извне и оценивали, могут ли они полностью окупить инвестиции в этих условиях. Если рыночная цена оставляет прибыль после полного возмещения капитальных затрат, то новые компании будут входить на рынок, повышая предложение, и цены будут снижаться. Если же цена не оставляет свободных денежных средств для покрытия инвестиций, то компании предпочтут уйти, сокращая рыночное предложение, и цены будут расти. Следовательно, точка долгосрочного равновесия на конкурентных рынках такова, что цены компаний в точности покрывают инвестиционные затраты, но не более того.

Предлагаемый подход, таким образом, приводит к расчету экономически обоснованной цены, которая могла бы сложиться на гипотетически конкурентном рынке. Она представляет собой естественный эталон, с которым необходимо сравнивать фактические цены. Иными словами, модельный расчет цены, позволяющей компании в точности окупить инвестиции, должен быть отправной точкой любого расследования предполагаемых нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Параметры оспариваемого контракта и стимулы производителя снижать издержки и оставаться эффективным 

Один из ключевых вопросов, рассмотренных в ходе производства по делу, касался стимулов «Уралкалия» вести эффективную хозяйственную деятельность, не завышая своих издержек и не перекладывая их на приобретателей карналлита, несмотря на то что компания была единственным (монопольным) производителем этого товара. ФАС России проанализировала, являются ли производственные затраты компании эффективными и обоснованными.

Любая рационально действующая, находящаяся в частной собственности компания стремится максимизировать прибыль. При прочих равных условиях именно увеличение прибыли (которая может быть реинвестирована) приводит к повышению рыночной стоимости компании, что является конечной целью ее владельцев (акционеров). В свою очередь, увеличение прибыли неразрывно связано с оптимизацией издержек: если они падают, то прибыль растет, и наоборот. Сказанное справедливо как для монополиста, так и для компании, действующей на конкурентном рынке. Единственное отличие монополиста – это возможность влиять на цену, сокращая объемы производства. Однако стимул снижать издержки сохраняется всегда, независимо от уровня рыночной власти компании.

В случае «Уралкалия» этот стимул дополнительно усиливался тем, что оговоренная в контракте цена не зависела от уровня издержек. Формально рост цен из года в год определялся лишь размерами инфляции, на которую индексировалась установленная цена. После того как по основным параметрам контракта (размер базовой цены и инвестиционной составляющей) стороны пришли к взаимовыгодному соглашению в 2012 г., «Уралкалий» не мог влиять на цены. В такой ситуации компании, напротив, было выгодно снижать издержки и себестоимость, что приводило бы к увеличению прибыли. Кроме того, анализ структуры затрат не выявил неэффективных и необоснованных расходов. Все это давало существенные основания полагать, что наличие монопольного положения у компании никак не искажало ее стимул оставаться экономически эффективной.

Определение справедливого уровня цен посредством привязки к ценам на рынках нижнего передела 

При относительно неизменных (или растущих соразмерно инфляции) ценах на карналлит обогащенный на уровень прибыльности его приобретателей влияет изменение конъюнктуры рынков нижних переделов (магния, титана, редкоземельных металлов). В ходе рассмотрения дела возник вопрос: можно ли каким-то образом привязать цену на карналлит к ценам на рынках нижнего передела так, чтобы ценовые колебания на этих рынках равномерно «распределялись» между производителями по всей технологической цепочке?

В конечном счете, однако, этой идее не нашлось должного правового и экономического обоснования[3]. В частности, в процессе анализа поставленного вопроса, были выдвинуты аргументы о том, что антимонопольный орган, преследующий цель развития конкуренции, не должен быть заинтересован в использовании такого подхода.

Во-первых, привязка цен между рынками накладывает на производителя верхнего передела дополнительные риски ex post: окупаемость его собственных инвестиций ставится в прямую зависимость от того, что происходит на рынках нижнего передела. Негативный эффект особенно велик, когда у рассматриваемого производителя ex ante есть более стабильная и предсказуемая экономическая альтернатива. В данном случае такой альтернативой была возможность «Уралкалия» инвестировать в развитие своего основного бизнеса по производству хлористого калия. Если же сейчас компания была бы вынуждена брать на себя более высокий риск, связанный, например, с изменением спроса на рынке магния, и если этот риск не компенсируется соответствующим образом (более высокой ценой на карналлит), то «Уралкалий» неизбежно будет нести убытки.

Во-вторых, привязка отпускной цены к цене на рынке нижнего передела лишает покупателей товара базовых стимулов уменьшать свои собственные издержки. Скажем, если конкуренция на рынке магния усилится, то производители магния будут вынуждены повышать эффективность своих операций. Но такое стремление оставаться конкурентоспособным при прочих равных условиях будет ослаблено, если себестоимость при производстве магния автоматически уменьшится за счет снижения цен на карналлит обогащенный. В такой ситуации нельзя исключать того, что «Уралкалий» фактически спонсировал бы неэффективность своих контрагентов.

Конечно, возникает вопрос, есть ли какая-либо стратегическая выгода от таких действий. Однако с экономической точки зрения от искусственной поддержки «неэффективных» предприятий в долгосрочном плане не выигрывает никто, даже занятые на них рабочие и управляющий персонал. Если хозяйствующий субъект не может конкурировать и вынужден прекратить поставку данного товара, то для собственников компании гораздо выгоднее будет вложить (переориентировать) имеющиеся активы в иной вид деятельности, позволяющий получать более высокую прибыль.

Помимо этого, вопрос автоматической привязки цен на рынках разных переделов в контексте рассматриваемого дела вызывал определенные логические противоречия. Приобретатели карналлита обогащенного используют его при производстве разных продуктов последующих переделов (магний, титан, редкоземельные металлы). Выбор одной цены (допустим, магния) в качестве единственного ориентира не может быть обоснован.

Привязка же к разным ценам продуктов нижних переделов в зависимости от того, что производят контрагенты «Уралкалия», также сопряжена со сложностями. Так, с течением времени динамика цен на продукты нижних переделов может быть разнонаправленной. Следовательно, возникает риск того, что производитель карналлита вынужден будет устанавливать разные цены для разных потребителей, а это может быть истолковано как злоупотребление доминирующим положением.

Наконец, привязка единой цены на карналлит к некому «сложному» индексу цен всех рынков последующих переделов не исключает того, что некоторые потребители будут продолжать считать свои интересы ущемленными, потому что такой индекс не решает изначально ставившийся перед ним задачи (привязка к цене определенного товара).

Результат рассмотрения дела и выводы 

ФАС России не нашла нарушений антимонопольного законодательства в действиях «Уралкалия» на рынке обогащенного карналлита и приняла решение о прекращении рассмотрения дела[4].

Российское ведомство провело полный экономический анализ, внимательно ознакомившись со всеми аргументами, которые выдвигали участники дела. Такой подход полностью соответствует практикам стран с развитым уровнем антимонопольного законодательства. Круг проанализированных вопросов и позиция ФАС России соответствуют тем, которые были бы в подобной ситуации у зарубежных антимонопольных и отраслевых регуляторов, например европейских. Если нет весомых экономических оснований считать цены завышенными и если негативное влияние на конкуренцию отсутствует, то такое поведение (даже доминирующей компании) нельзя считать нарушением законодательства о защите конкуренции.

Стоит подчеркнуть, что анализ объемов экономически необходимых инвестиций, сроков их окупаемости или расчет цен гипотетически конкурентного рынка требуют применения сложного финансового моделирования. Некоторые зарубежные антимонопольные органы приветствуют предоставление такого анализа; более того, иногда сами проводят подобные расчеты[5]. В данном случае российское ведомство было готово дискутировать по всем этим вопросам и анализировать их в ходе производства по делу. На наш взгляд, именно это позволило принять взвешенное и обоснованное решение.

Следует также отметить, что при рассмотрении дела исключительно важную роль сыграло использование «Уралкалием» процедур комплаенса в 2012 г. Проведение предварительного антимонопольного анализа перед осуществлением значительных инвестиций и увеличением цен на карналлит обогащенный позволило компании минимизировать риски потенциальных разбирательств. Дальнейшее развитие событий наглядно продемонстрировало обоснованность и необходимость подобных комплаенс-процедур.

Азамат Абдульменов,

руководитель антимонопольной практики ПАО «Уралкалий»

Виталий Пружанский,

эксперт RBB Economics

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[2] Статья 6 Закона о защите конкуренции устанавливает возможность учитывать в цене на товар суммы необходимых для его производства и реализации расходов и прибыли. Правила регулирования тарифов естественных монополий также устанавливают правомерность учета инвестиционной составляющей в тарифе. Это подтверждается и обширной судебной практикой – см., например: постановления ФАС ВВО от 15 апреля 2014 г. по делу № А28-5595/2013; ФАС МО от 13 декабря 2010 г. по делу № А40-46035/10-2-185; ФАС ПО от 20 апреля 2010 г. по делу № А57-22502/2009; ФАС СЗО от 12 июля 2010 г. по делу № А21-4754/2009.

[3] Согласно российскому законодательству для определения монопольного высоких цен могут использоваться следующие критерии: метод сопоставимых рынков и так называемые затратный и динамический методы. Ни один из них не подразумевает четкой привязки цен на рынке одного товара (скажем, сырья) к ценам совершенного иного рынка (например, продукции, производимой из этого сырья). Отметим, что в публичных источниках отсутствует информация о применении такого подхода при регулировании какого-либо из товарных рынков.

[4] http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_37042.html. RBBEconomicsдважды проводил экономические экспертизы в данном деле по заказу ПАО «Уралкалий».

[5] Market Inquiry into the Private Healthcare Sector Profitability Analysis Methodology. September 2015. URL: www.healthinquiry.net.