Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2015 г.

Нет такой выгоды, которая не была бы связана с ущербом для других.

Мишель де Монтень. Опыты

Среди важных вопросов применения российского антимонопольного законодательства – определение, квалификация и доказательство ущемления интересов. Полностью актуальна эта проблема только для России, американцу она была бы непонятна, а европейцу понятна частично. Закон о защите конкуренции[1] запрещает злоупотребление доминирующим положением и соглашения как в случае, когда они ограничивают конкуренцию, так и если ущемляют интересы участников рынка.

Такая конструкция нетрадиционна для антимонопольных законов. И дело не только в том, что ущемление интересов – расплывчатое понятие для экономиста, в отличие от ущерба. Но даже если оставить в стороне вопросы ущемления интересов, не связанного с причинением ущерба, отечественное законодательство уникально.

Американский Закон Клейтона предусматривает компенсацию ущерба, причиненного нарушением законодательства, в трехкратном размере. Однако это не означает, что ущерб является самостоятельным и тем более достаточным признаком нарушения. Верховным судом США установлен принцип «антимонопольное законодательство должно защищать конкуренцию, а не конкурентов». В идеале ущерб компенсируется тогда, когда истец убедил суд, что действия ответчика привели к ограничению конкуренции. Возможность компенсации ущерба – мотив для возбуждения частного иска, но не основа для принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Законодательство ЕС предусматривает ущерб в качестве самостоятельного признака злоупотребления доминирующим положением. Статье 102 Римского договора противоречат «эксплуатирующие» практики доминирующей компании. При этом сами европейцы относятся к нормам о незаконности «эксплуатирующих», т.е. наносящих ущерб, практик довольно настороженно, и Директорат по конкуренции крайне редко возбуждает антимонопольные расследования, опираясь на соответствующие свидетельства.

Этому факту есть несколько объяснений. Одно из них состоит в том, что частные лица должны обеспечивать соблюдение своих интересов (а при необходимости компенсацию ущерба) самостоятельными правовыми действиями, не перекладывая издержки применения законодательства на административные органы. Это представляется справедливым; более того, приоритет частных интересов при применении административного законодательства может снизить его результативность[2].

Но существует и еще одна линия аргументов в пользу осторожного отношения к ущербу как основанию административного применения запретов. Любое действие в экономике сопровождается перераспределением выигрышей от одной группы к другой, которое может служить условием повышения их общей суммы. Такова ценовая дискриминация в отношении покупателей. Без назначения разных цен для разных групп продавцу может быть выгоднее отказаться от продажи группе потребителей с низкой готовностью платить. Возникает ли ущерб, когда соседи по креслам в самолете приобрели билеты по ценам, различающимся в три раза, по сравнению с гипотетической ситуацией единой цены? Тот, кто купил билет дороже, может счесть себя потерпевшим. Но такая ценовая тактика не должна служить основой для применения антимонопольных запретов потому, что в гипотетической ситуации единой цены те, кто приобрел билет дешевле, вообще не полетели бы.

Экономика использует в качестве критерия оценки применения антимонопольного законодательства не ущерб, а выигрыш потребителей или – в качестве альтернативы – общественное благосостояние. Государство должно руководствоваться интересами всех потребителей, а не отдельных групп и тем более отдельных потребителей.

Точно так же повышению суммарного благосостояния может способствовать дискриминация продавцов, в том числе установленный Законом о торговле[3] запрет на дискриминацию поставщиков розничными торговыми сетями. Розничная сеть не просто заинтересована в назначении разных условий договора разным поставщикам – она вынуждена это делать, чтобы по их отношению к условиям договора определить истинный уровень производительности. Такая практика наносит ущерб менее эффективным поставщикам по сравнению с гипотетической ситуацией одинаковых условий, однако она выгодна не только торговым сетям, но и в конечном счете покупателям.

Если применять запрет, опираясь на критерий ущерба, слишком высок риск, что под него подпадет практика, выгодная обществу в целом. Однако запреты Закона о защите конкуренции очень часто используются без связи с конкуренцией и нередко исходя из данных об ущербе отдельного лица. Среди около 4000 решений, которые оспаривались в российских арбитражных судах в 2008–2012 гг., в пяти случаях из шести свидетельством нарушения ст. 10 и 11 названного Закона было ущемление интересов, а не ограничение конкуренции. Из этой группы приблизительно в 90% случаев речь шла об ущемлении интересов отдельного покупателя или продавца[4].

Законодателю и ФАС России предстоит более четко определить место таких явлений, как ущемление интересов и (или) ущерб, в законодательстве и правоприменении. Желательно при этом ориентироваться на выигрыш потребителей как группы или на суммарный выигрыш на рынке, но не на интересы отдельного продавца или покупателя.

Светлана Авдашева,

профессор НИУ ВШЭ

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[2] Avdasheva S., Kryuchkova P. The ‘Reactive’ Model of Antitrust Enforcement: When Private Interests Dictate Enforcement Actions – The Russian Case. http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0144818814000179.

[3] Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

[4] Avdasheva S., Tsytsulina D., Golovanova S., Sidorova Y. Discovering the Miracle of Large Numbers of Antitrust Investigations in Russia: The Role of Competition Authority Incentives. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2588989.