На правительственном заседании в начале сентября 2015 г.  был принят к сведению доклад руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева «О состоянии конкуренции в Российской Федерации». Антимонопольному ведомству поручено доработать Доклад-2014 с учетом состоявшегося обсуждения и высказанных предложений. Представляем вашему вниманию заключение по вопросу содержания доклада  А.Е. Шаститко, члена Экспертного совета при Правительстве РФ, отредактированное с учетом событий, произошедших с момента обсуждения данного документа.   

Представленный на обсуждение проект доклада, подготовленный ФАС России при участии и поддержке Минэкономразвития России, других министерств и ведомств, а также ассоциаций предпринимателей и экспертных организаций, – заметное событие, привлекающее внимание к актуальным вопросам, связанным с оценкой состояния конкуренции, возможностей и результатов ее защиты и развития в России.

Рекомендуется исходить из того, что подготовка и обсуждение доклада «О состоянии конкуренции в Российской Федерации» (далее – Доклад-2014) – одно из важных направлений адвокатирования конкуренции, в котором могут и должны участвовать помимо антимонопольных и другие органы власти, а также ассоциации предпринимателей и профильные экспертные организации. С помощью адвокатирования конкуренции должно формироваться представление у всех заинтересованных групп не только о природе конкуренции, ее значении для экономического развития, основаниях, наборе, способах и вариантах оценки результатов применения инструментов защиты и развития конкуренции, но и то, что принято называть конкурентной культурой.

С этой точки зрения Доклад-2014 выполняет (должен выполнять!) свою миссию, являясь площадкой взаимодействия различных групп интересов, а также способом представления подходов – не всегда и не обязательно конвенциальных и консенсусных – к методам защиты и развития конкуренции. Откликаясь на критические замечания, высказанные в том числе Экспертным советом на доклады за предшествующие годы, разработчики Доклада-2014 предоставили возможность выразить позицию относительно состояния конкуренции и конкурентной среды не только РСПП, ОПОРЕ России, НП «Объединение корпоративных юристов», НП «Содействие развитию конкуренции», Аналитическому центру при Правительстве Российской Федерации, но и «Деловой России», Торгово-промышленной палате России. Гораздо более представительными стали и оценки деятельности ФАС России по антимонопольному контролю и развитию конкуренции. Большой массив информации представлен федеральными органами исполнительной власти (далее – ФОИВ).

Доклад-2014 продолжает традицию предыдущих докладов, выполняя также функцию элемента обратной связи, предлагая оценки реализации принятых ранее решений. Это касается и плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», и внедрения регионального стандарта развития конкуренции. Кроме того, Доклад-2014, как и его предшественники, позволяет составить представление о предмете и уровне исследования отдельных рынков как в части оценки состояния конкуренции, так и в вопросах развития конкуренции.

Однако ряд наблюдений дает основание поставить вопрос о необходимости доработки Доклада-2014 и (или) реорганизации работы над последующими докладами в целях повышения его эффективности как инструмента адвокатирования конкуренции и выстраивания сбалансированной конкурентной политики в целом.

Во-первых, объем доклада год от года увеличивается. И если доклад за 2013 год увеличился примерно на 30 страниц (около 8%) по сравнению с аналогичным документом за 2012 год, то Доклад-2014 по сравнению с предыдущим докладом увеличился более чем на 25%, составив с приложениями более 550 страниц. Это неплохо для справочного издания, но потенциальная проблема для документа с политической и программной компонентами, который рассчитан на широкую аудиторию. Тем самым обостряется вопрос о способе организации структуры докладов и отборе материалов для них. Частично этот вопрос можно снять посредством (1) настройки фильтров на используемые в докладе материалы и (2) объяснения/обоснования (но не описания) его структуры во введении. По пункту (1) важной задачей является создание соответствующих фильтров на уровне ФОИВов, а также положительных стимулов представлять качественную информацию. По пункту (2) следует задуматься над руководством для пользователя, которое можно было бы использовать с корректировками и для последующих выпусков.

Во-вторых, в Докладе-2014 явно не хватает комментариев (объяснений) по тем фактам, которые приводятся в различных разделах. В частности, в разделе, посвященном «дорожной карте» «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», представлена статистика выполнения намеченных мероприятий. Допущение, что все мероприятия, посчитанные как выполненные, действительно выполнены надлежащим образом, на наш взгляд, чрезмерно жесткое. Хотя даже этой оговорки в Докладе-2014 не сделано. Возможно, по некоторым вопросам – специально отобранным – имеет смысл провести более детальную проверку того, как именно было выполнено мероприятие и если последствия уже наступили, то каковы они (причем совсем не обязательно с оргвыводами). В этом случае есть шанс снизить вероятность обострения проблемы «короткой памяти». Суть данной проблемы: в силу отсутствия адекватного решения практического вопроса, несмотря на предпринятые попытки, к нему стараются отнестись как к новому, с чистого листа. Негативный результат – упущенные время и возможности.

В-третьих, нет никакого сомнения в том, что темы, выбранные в качестве тем года в Докладе-2014, действительно представляют интерес. Это касается как динамического ценообразования на железнодорожные перевозки, так и правил недискриминационного доступа в отдельно взятой отрасли, как проблемы сдерживания цен на рынках, так и развития рынка природного газа. Однако почему именно эти темы? Как вариант более эффективного использования данного раздела предлагается в качестве критерия выбора хотя бы части тем года использовать состояние проблемы, которая характеризуется не только значительными масштабами, но и отсутствием простого и консенсусного варианта решения. В этом случае Доклад-2014, высокий статус которого предполагает пристальное внимание групп интересов, мог бы серьезно претендовать на презентацию «предзаконодательных» инициатив в неформальной, концептуальной и доступной форме.

Поясним на примере. Известно, что четвертый антимонопольный пакет, который был  принят Государственной Думой в третьем чтении 22 сентября 2015 года, обсуждался более трех с половиной лет. Состав данного пакета сильно изменился. Однако есть два вопроса, которые стали камнем преткновения и по которым, к сожалению, пока не удается продвинуться именно в плане содержательного обсуждения имеющихся проблем.

Первый вопрос – об антимонопольных исключениях в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности. ФАС России с 2011 года прикладывала большие усилия, чтобы убедить все заинтересованные стороны в необходимости устранения соответствующих исключений из статей 10 и 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Представители бизнеса и эксперты многократно возражали. Очевидно, что простого, одноходового решения данного вопроса не существует. Экономические исследования, опыт применения норм антимонопольного законодательства в других юрисдикциях подтверждают факт непростого соотношения между защитой конкуренции и прав на результаты интеллектуальной деятельности. Однако следы этой дискуссии с фактами и количественными оценками для России вряд ли сейчас удастся обнаружить. Чем не тема года? Но как в Докладе-2014, так и в докладах за предшествующие два года об этом вопросе если и было упомянуто, то вскользь.

Второй вопрос – о правилах недискриминационного доступа к товарам и услугам компаний, которые не являются субъектами естественных монополий, но тем не менее занимают значительную долю рынка (в зависимости от вариантов предлагаемых порогов 70% и выше). По сути недискриминационность доступа затрагивает фундаментальный вопрос о соотношении антитраста и экономического регулирования (что выглядит особенно актуально в свете передачи Федеральной антимонопольной службе функций Федеральной службы по тарифам). Изучение текста Доклада-2014 и предыдущих двух докладов не дают оснований считать, что этот вопрос прошел стадию серьезной концептуальной обработки, чтобы затем выйти в плоскость выработки и принятия решений, которые были бы не ситуативными, а учитывали долгосрочные последствия. Поскольку по вопросу о правилах недискриминационного доступа решение законодателем принято, то на повестку дня через некоторое время вполне может быть поставлен вопрос, каковы эффекты применения данных правил.

В-четвертых, адвокатирование конкуренции, элементом которого, как было отмечено, является (должен быть) Доклад-2014, как и предыдущие/последующие доклады, – это еще и внятно изложенные истории успеха. Причем успеха не только ФАС России, но и отраслевых министерств и ведомств, в целом Правительства РФ в деятельности по защите и развитию конкуренции. В Докладе-2014 довольно большое количество материалов, подготовленных ФОИВами. Однако они вряд ли пройдут «прагматический фильтр» на предмет четкости формулировки проблем в части недостаточного развития конкуренции и его последствий, объяснения принятых мер, а также установления причинно-следственных связей между полученными результатами и принятыми мерами. Таких историй успеха в отраслевом разрезе вряд ли должно быть много в каждом из докладов. Но те, что все же включены в него, должны соответствовать минимальным стандартам социально-экономического анализа.

В-пятых, защита и развитие конкуренции – направление политики, о результативности которой сложно отчитываться на интервале в один год, если не принимать во внимание рутинное правоприменение и (увы, не менее рутинное) изменение правил игры. Более того, во многих случаях такая практика – слишком частой отчетности - даже вредна. Однако концептуальный, более широкий взгляд на актуальные вопросы, которые кажутся рутинными и не заслуживающими отдельного внимания и обсуждения (в том числе для извлечения уроков), позволит осмысленнее подходить к выбору инструментов экономической политики. Речь идет не только об очевидных историях успеха, которые выражаются в улучшении возможностей выбора потребителя, снижении цен в реальном (а где-то и в номинальном) выражении, как, например, в сфере мобильной электросвязи, но также о вариантах решения вопроса о сбалансированности мер конкурентной и промышленной политики, в результате которых возможно создание целой отрасли практически с нуля и за счет частных инвестиций. В последнем случае речь идет о производстве труб большого диаметра (далее – ТБД) для строительства и ремонта магистральных трубопроводов. В одном из предыдущих докладов ФАС России представила информацию о состоянии конкуренции на этом рынке. При этом помещенный в другой контекст вопрос об условиях конкуренции в связи с созданием новой отрасли (в рамках импортозамещения) представляет особый интерес не только в свете подготовки и реализации проектов «Сила Сибири» и «Турецкий поток» в условиях санкций, но и в силу непростых решений по формуле взаимодействия между основными участниками рынка ТБД.

В-шестых, наиболее «постоянным» в докладе является третий раздел, посвященный антимонопольному правоприменению. В настоящий момент основной акцент сделан на описании масштабов применения инструментов по защите конкуренции, соответствующих определенным нормам законодательства, а также на описании тенденций их изменения. В Докладе-2014 просматривается избыточно упрощенный взгляд на объяснение факторов, которые обусловливают те или иные абсолютные и относительные величины, характеризующие правоприменение. Это связано с тем, что правдоподобные объяснения могут значительно искажать представление об истинном положении дел. Например, если нет правонарушений, то можно сказать, что все компании законопослушны. Но ведь есть и другое объяснение: норма просто не работает! Наоборот, если количество выявленных правонарушений очень велико, то можно сказать, что это приоритетное направление работы ведомства; однако другой вариант объяснения – избыточное правоприменение, когда наказывают даже тех, кто ничего не нарушил. Как отличить одно объяснение от другого? Иными словами, в третьем разделе Доклада-2014 должен быть дан ответ на вопрос, действительно ли улучшается положение дел в области правоприменения, так что снижаются масштабы ошибок как первого рода (неоправданное наказание), так и второго рода (безнаказанность или недостаточно жесткое наказание нарушителей). По сути, предложенные ФАС России оценки и объяснения в подавляющем большинстве случаев представляют собой гипотезы, требующие проверки.

По мнению других экспертов, высказывавшихся по поводу Доклада-2014, как и в предшествующих докладах, для оценки результативности правоприменения не используются количественные оценки ущерба, причиненного монополистической деятельностью. Это затрудняет объективную оценку выявленных нарушений, а также оценку результативности и эффективности деятельности антимонопольных органов. Вместе с тем примеры методик расчета ущерба от антиконкурентных злоупотреблений в международной практике существуют. Предлагается разработать и представить на общественное обсуждение методику оценки расчета ущерба по основным видам антиконкурентных правонарушений, а результаты ее применения отражать в соответствующем разделе будущих докладов.