Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 4, 2015 г.

Один из важных вопросов, на который каждая фармацевтическая компания должна ответить: является ли предоставленная ею информация о препарате рекламой и если да, то правомерно ли ее размещение? Зачастую сведения о лекарственных средствах содержатся не только, например, в печатных брошюрах, но и на сайтах производителей или поставщиков, что добавляет нюансов и сложностей в случае возбуждения ФАС России дел о недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламе. В статье комментируются ситуации, которые могут быть расценены антимонопольным органом в качестве нарушений, и даются рекомендации, как их избежать.

Определение рекламы закреплено в ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»[1].

Рекламой является информация, которая:

· адресована неопределенному кругу лиц – в соответствии с разъяснениями ФАС России это означает, что получающие ее лица не могут быть заранее определены как получатели рекламной информации[2];

· формирует интерес к объекту рекламирования;

· способствует продвижению объекта рекламирования на рынке.

Если буквально трактовать Закон, то практически любое позитивное высказывание можно признать рекламой.

Реклама рецептурных препаратов в соответствии с действующим законодательством допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях[3].

При этом, согласно официальным разъяснениям ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте их производителя или продавца, а также на страницах производителя или продавца в социальных сетях в Интернете, если эти сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети об ассортименте товаров. Однако в отдельных случаях, когда размещаемые на сайте или странице в социальной сети сведения направлены не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего баннера), такая информация может быть признана рекламой[4].

С одной стороны ФАС России говорит о том, что информация о рецептурном препарате может быть размещена на сайте, а с другой – признает такую информацию, если она направлена на выделение товара среди прочих, рекламой. Таким образом, наличие на сайте производителя сведений, формирующих интерес к препарату или выделяющих его среди прочих, вполне возможно, будет признано рекламой, нарушающей требования законодательства.

Интересен также вопрос о том, можно ли на сайте, предназначенном для специалистов здравоохранения, размещать рекламу рецептурных препаратов.

Поскольку Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» разрешает размещение информации о рецептурных препаратах в специализированных изданиях, сайты для специалистов здравоохранения с высокой вероятностью можно признать надлежащим местом распространения подобных сведений. При этом формулировка п. 8 ст. 24 Закона разрешает распространение рекламы в специализированных печатных изданиях, что ставит под сомнение возможность ее распространения на сайтах, даже если они ориентированы на специалистов здравоохранения.

Вместе с тем практика ФАС России показывает, что специализированный сайт в сети Интернет также может считаться надлежащим ресурсом для размещения рекламы. Так, ФАС поддержала фармацевтическую компанию, которая отстаивала позицию о правомерности размещения рекламы препарата на своем сайте, ориентированном на специалистов здравоохранения. В этом решении дается разъяснение, что наличие обращения исключительно к фармацевтическим работникам соответствует значению п. 8 ст. 24 Закона[5].

Интересно, что на данном сайте, ориентированность его на специалистов здравоохранения подтверждается только нажатием одной всплывающей кнопки, и ФАС России посчитала это достаточным доказательством. Исходя из толкования Закона, можно рекомендовать быть сторонниками более жестких правил и, как большинство фармацевтических компаний, открывая доступ к информации, предназначенной для специалистов здравоохранения, запрашивать как минимум ФИО, должность, место работы и рабочий телефон (а также согласие на обработку персональных данных).

В решении антимонопольного ведомства, на наш взгляд, есть противоречия: ФАС России указывает, что реклама является допустимой, так как ориентирована на специалистов здравоохранения, а потом отмечает, что это не реклама вовсе, а информационно-аналитические материалы и «пациенты, страдающие хронически выраженным гепатитом, могут ознакомиться с мерами предосторожности».

С нашей точки зрения, одно название сайта, идентичное торговому наименованию препарата, напрямую выделяет это лекарственное средство среди прочих, что отвечает критерию выделения препарата и формирования интереса к нему. А наличие всплывающей кнопки не является, по нашему мнению, достаточным подтверждением ориентированности сайта на специалистов здравоохранения. Таким образом, в данном случае наличествует последний критерий направленности на неопределенный круг лиц.

Таким образом, фармацевтические компании могут размещать:

·      информацию о своих препаратах на официальных сайтах, и это не будет рекламой (при условии, что эти сведения не будут нацелены на выделение конкретного лекарственного средства);

·      рекламу на сайтах, предназначенных только для специалистов здравоохранения (но существует невысокий риск изменения подхода ФАС России);

·      информацию о препаратах на сайтах, ориентированных на специалистов здравоохранения.

Небольшая лазейка

Многие фармацевтические компании, стремясь донести информацию о препаратах именно до пациентов, обращаются к содержащемуся в Законе исключению, согласно которому «справочно-информационные и аналитические материалы не являются рекламой». Это утверждение ставит производителей и поставщиков лекарств в двойственное положение.

С одной стороны, они хотят, чтобы пациенты получили больше знаний о болезнях, хотят развеять сложившиеся мифы о тех или иных способах лечения, акцентировать внимание на тех вопросах, которые нужно обсудить с врачом.

С другой стороны, некоторые компании пытаются под видом справочной информации продвигать свои препараты и могут подтолкнуть пациента к самолечению, которое может иметь серьезные негативные последствия.

К сожалению, вторых сейчас становится все больше и они используют все более хитрые приемы, как обойти закон.

Осуществление регистрации пользователей

Ярким примером могут служить сайты, доступ на которые открывается только после регистрации. Дело в том, что в таком случае отраженные на сайте сведения о препарате адресованы только зарегистрированным пользователям. Получается, что критерий неограниченного круга лиц не соблюден и информация остается информацией.

Возникает вопрос: каким образом пациент может узнать о сайте? Например, производители заключают с аптеками соглашения, по которым вместе с препаратом пациенту дают бонусную карту с идентификационным номером и только по нему можно зарегистрироваться. При этом на некоторых сайтах предусмотрена система поощрения пациентов за покупку препаратов – купоны или скидка на посещение медицинских учреждений, что представляется практикой, также весьма сомнительной с точки зрения законодательства.

Суперскидка

Другие фармацевтические компании используют различные программы, суть которых заключается в предоставлении пациентам скидки, например, в размере 99% от стоимости препарата при предъявлении рецепта на него в одной из участвующих в акции аптек. Пациенту в такой аптеке выдается форма согласия на обработку его персональных данных со штрих-кодом.

Однако не рекомендуем использовать подобные программы, так как столь крупная скидка является акцией по продвижению препарата путем предоставления им бесплатных образцов продукции: скажем, 30 руб. за лекарственное средство, розничная цена которого составляет 3000 руб., – символическая стоимость.

Более того, такие программы могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, так как они обычно запускаются в отношении препаратов с длительным курсом лечения. Купив первый раз лекарство со скидкой, пациент должен и в последующем покупать тот же препарат, потому что переход на другой может вызвать нежелательные последствия.

Подмена понятий

Под подменой понятий имеются в виду ситуации, когда реклама рецептурных препаратов осуществляется под видом чего-то другого. ФАС России внимательно относится к этому виду нарушений, и достаточно большое число прецедентов свидетельствует о том, что фармацевтическим компаниям лучше избегать подобной практики.

Наиболее яркими примерами могут служить последние дела, когда рецептурные препараты рекламировались под видом БАДов с прибавлением слова «лайт»[6].

ФАС России исходила из того, что упаковки рецептурного лекарственного препарата и БАДа не различаются между собой шрифтом и размером шрифта написания названий, расположением надписей на упаковке, а также иными элементами изобразительного оформления, в том числе использованными цветами. С учетом этого ФАС пришла к выводу, что использование обозначения «лайт» не влияет на различительную способность названий товаров и их упаковок, что может свидетельствовать для потребителя о более легкой версии того же самого препарата (лекарственного препарата)[7].

Примером может служить и дело, когда аптека распространяла листовки, содержащие перечень некоторых препаратов и цен на них. ФАС России признала нарушение, обосновывая свое решение тем, что необходимо рассматривать информацию комплексно, как содержащую несколько объектов рекламирования. Привлекая внимание к аптекам как к продавцам товара, рассматриваемая реклама также выделила ряд лекарственных средств, реализуемых в этих аптеках.

В связи с этим важно отметить, что в соответствии с ч. 4 ст. 2 Закона[8] и п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в таких случаях для привлечения внимания и поддержания интереса достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака)[9].

Среди прочего следует выделить случаи, когда в рекламные брошюры, которые раздаются пациентам, фармацевтические компании включают сноску о том, что они предназначаются для специалистов здравоохранения. В данной ситуации ФАС России будет учитывать прежде всего содержание и место распространения подобных материалов. Так, в одном из дел антимонопольное ведомство признало нарушение в связи с распространением рекламного материала в вузах, посредством размещения в больницах и поликлиниках на стойках и столах в открытом доступе и иными способами в связи с тем, что, во-первых, он явно был направлен на пациентов, а во-вторых, распространялся в местах, не предусмотренных Законом для рекламы рецептурных препаратов[10].

Выводы:

· В ряде прецедентов реклама рецептурных препаратов осуществлялась под видом либо безрецептурных препаратов (БАДов), либо рекламы иных объектов. Соответственно, можно порекомендовать избегать употребления идентичных наименований рецептурных и безрецептурных препаратов (БАДов) или  рекламировать рецептурный препарат под видом иных предметов.

· ФАС России пока не проверяла информационные сайты на наличие формирования интереса пациентов к конкретному препарату производителя, на чье имя сайт зарегистрирован. Однако при распространении сведений о заболеваниях и их лечении лучше не акцентировать внимание на каком-либо методе, особенно если именно ваша компания является единственным производителем данного лекарства. Иначе у антимонопольного орган может сложиться впечатление, что компания имеет своей целью не проинформировать пациента о заболевании, а таким образом распространить рекламу собственного препарата.

· В практике ФАС России также пока не встречались дела об отнесении к рекламе сайтов с регистрацией пользователей, но создание таких сайтов может сопровождаться рисками. Например, если дается информация, ориентированная только на один препарат, и излагаются преимущества этого лекарственного средства в сравнении с иными, она может быть признана недобросовестной конкуренцией. Или если на сайте предлагаются купоны со скидкой на посещение врачей каких-либо клиник, у ФАС России могут возникнуть основания проверить данные компании на наличие соглашения между ними, направленного на продвижение лекарственных препаратов.

***

Подводя итог, отметим, что, несмотря на жесткое регулирование, существует довольно много скрытой рекламы рецептурных препаратов, направленной как на врачей, так и на пациентов. Это связано прежде всего с тем, что бизнес не всегда понимает, когда та или иная активность несет в себе риски недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламы. Во избежание негативных последствий можно порекомендовать компаниям дополнительно проверять каждую маркетинговую активность на соответствие закону.

Алина Мамаева,

Юрист группы антимонопольного регулирования

Компании «Пепеляев Групп»

[1] Далее – Закон.

[2] См.: письмо ФАС России от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624.

[3] См.: п. 8 ст. 24 Закона.

[4] См.: письмо ФАС России от 13 сентября 2012 г. № АК/29977.

[5] См.: Определение о прекращении производства по делу № 3-24-86/00-08-13 от 21 января 2014 г.

[6] См.: решение от 23 марта 2015 г. по делу № 3-24-37/00-08-14.

[7] См.: решение ФАС России от 31 января 2014 г. по делу № 3-5-82/00-08-13.

[8] Специальные требования и ограничения, установленные данным Законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару.

[9] См.: решение от 15 мая 2014 г. по делу № 3-24-41/77-14.

[10] См.: решение ФАС России от 26 мая 2015 г. по делу № 3-24-47/00-08-14.