Эффективное антимонопольное правоприменение невозможно, если неверно определены характеристики товарного рынка. Решающее значение это обстоятельство имеет также для наложения справедливых административных санкций и некоторых других форм воздействия ФАС России на бизнес. Поэтому так важно четко отрегулировать Порядок, устанавливающий особенности и критерии анализа состояния конкуренции на том или ином рынке.

До недавнего времени к установленному антимонопольной службой Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке[1](далее – Порядок № 220, Порядок) было немало нареканий. Так, в подготовленном НП «Содействие развитию конкуренции» докладе, посвященном анализу ключевых направлений деятельности ФАС России по итогам 2012–2013 гг.[2], было указано на необходимость распространить требования об исследовании товарных рынков на картельные дела.

Ранее ряд положений Порядка № 220 носил неоднозначный и неопределенный характер, что создавало значительные риски для бизнеса. В связи с этим 30 января 2015 г. антимонопольным ведомством был издан приказ[3], устанавливающий особенности проведения анализа по отдельным категориям дел, новые требования к аналитическому отчету и затронувший другие вопросы (далее также – Приказ № 33/15). С 15 марта этот документ вступил в силу.

Его принятию предшествовала активная дискуссия как в рамках процедур оценки регулирующего воздействия, так и на специально созданной Минэкономразвития России площадке, а также в формате экспертного взаимодействия НП «Содействие развитию конкуренции» и ФАС России.

Любое изменение Порядка № 220 создает дополнительные возможности для хозяйствующего субъекта защитить свои права или, наоборот, их ограничивает. Попробуем разобраться, насколько новая редакция отвечает интересам бизнеса.

Новый уровень в составлении отчетов 

До принятия изменений Порядок № 220 не содержал требований к необходимой и достаточной информации, используемой антимонопольными органами при анализе состояния конкуренции, и к применяемым для установления границ товарного рынка методам. Поэтому регулятор мог обойтись весьма ограниченной информацией. Его решения, основанные на не вполне мотивированных отчетах, становились предметом судебного обжалования, и при отсутствии закрепленных требований суды по-разному определяли стандарт доказывания. Зачастую не в пользу бизнеса. Новая редакция направлена в том числе на решение этой проблемы.

Теперь антимонопольным органам придется указывать в отчете причины, по которым был выбран тот или иной метод исследования географических и продуктовых границ товарного рынка (новая редакция п. 3.8 и 4.5 Порядка). При этом отдан приоритет так называемому тесту гипотетического монополиста, поскольку в случае его использования снимается обязанность обосновывать выбор.

Такое дополнение соответствует концепции Порядка № 220. Согласно п. 3.2 этого документа продуктовые границы товарного рынка определяются на основании мнения покупателей, которое выводится по результатам их опроса и играет в данном случае главную роль. В свою очередь, тест гипотетического монополиста является таким опросом, в связи с чем ему неслучайно придается приоритетное значение. Более того, антимонопольный орган должен обосновывать и результат выборочного опроса (абзац второй п. 3.2 Порядка), иначе создается опасность манипулирования границами рынка.

Стоит отметить, что в судебной практике отсутствие опроса мнения потребителей признавалось существенным нарушением порядка анализа товарного рынка. Так, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13 по делу № А03-1338/2012 непроведение опроса помимо прочего влечет недостоверность выводов аналитического отчета. Однако контролирующие органы зачастую избегают теста гипотетического монополиста, а порой и вовсе используют методы, не закрепленные в Порядке № 220. Надеемся, что в результате принятых изменений сократится число подобных нарушений.

Впрочем, остается проблема неполного или ненадлежащего применения теста антимонопольной службой и неготовности судов во многих случаях разбираться в допущенных вследствие этого принципиальных нарушениях.

Новой редакцией Порядка № 220 закреплена возможность хозяйствующих субъектов участвовать в проведении анализа рынка. Это выражается в праве участников разбирательства предоставлять данные, которые регулятор должен использовать.

В целом участие компаний отвечает интересам бизнеса и антимонопольных органов. Стороны, как заинтересованные в корректном установлении их рыночного статуса субъекты, еще на стадии составления отчета могут представить документы, которые позволят регулятору избежать ошибок и облегчат процедуру анализа. Очевидно, что сами хозяйствующие субъекты нередко наиболее осведомлены о ситуации на рынке.

Антимонопольный орган не сможет игнорировать поступающие от представителей бизнеса сведения, так как установлены требования к аналитическому отчету, где сотрудники ФАС России или ее территориального управления должны выразить свое мнение о предоставленной участниками рынка информации (подп. «а» п. 11.2 Порядка).

Структура аналитического отчета теперь также нормативно определена. Кроме того, установлено, что к нему прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка. Отметим, что такое требование содержалось в действовавшем ранее Порядке анализа товарных рынков и позволяло эффективно оспаривать документально не подкрепленные отчеты (примером может послужить дело № А40-110036/13).

Это, безусловно, положительное нововведение: перечень конкретных использованных при анализе документов помогает оценить обоснованность аналитического отчета в целом. В первой редакции проекта рассматриваемых изменений на антимонопольные органы также предлагалось возложить обязанность обосновывать достаточность используемой информации, что, к сожалению, не нашло отражения в итоговой версии Приказа № 33/15.

В новой редакции Порядка появился раздел об определении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Впрочем, такое изменение носит скорее технический характер и направлено на синхронизацию с нормами Закона о защите конкуренции[4], которые установление доминирующего положения называют одной из главных целей анализа конкуренции.

В разделе, копирующем нормы ст. 5 названного Закона, среди критериев установления доминирующего положения также нашлось место некоторым новеллам, посвященным методам определения одного из условий коллективного доминирования (п. 12.7 Порядка). Антимонопольные органы будут устанавливать, что рост цены на товар не обусловливает соответствующего снижения спроса. При этом будут использоваться методы, схожие с методами определения продуктовых границ: расчет показателя ценовой эластичности спроса, опрос покупателей и др. Кроме того, в п. 12.8 Порядка закреплены критерии доступности неопределенному кругу лиц информации о цене и условиях реализации и приобретения товара.

Распространение Порядка на новые составы нарушений 

Правомерность и справедливость привлечения к ответственности за антимонопольные нарушения обеспечивается только при нормативно установленных высоких стандартах доказывания. Невозможно гарантировать права бизнеса в случае необоснованного наложения санкций, если решение о привлечении к ответственности может быть вынесено антимонопольным органом только на основании косвенных доказательств, не связанных реальным состоянием конкуренции на рынке.

Без экономического анализа рынка в принципе нельзя определить действительные продуктовые и географические границы, состав участвующих субъектов и состояние конкуренции. При этом до принятия изменений антимонопольный орган в силу п. 1.4 Порядка № 220 не был обязан исследовать состояние конкуренции по обширному кругу нарушений.

Теперь невозможно привлечь к ответственности за злоупотребление доминирующим положением субъектами естественных монополий, картельные и запрещенные вертикальные соглашения, не проведя прежде анализа состояния конкуренции. Это подтвердило обоснованность практики ряда судов, и ранее настаивавших на таком исследовании (например, дело № А40-56745/2011 о естественных монополиях).

Для каждого из указанных в новой редакции Порядка № 220 составов нарушений предусмотрены свои правила анализа, которые применительно к общим можно рассматривать как усеченные.

Так, для естественных монополий в п. 1.3 Порядка предусмотрен анализ, который именуется обзором состояния конкуренции и включает три этапа: определение временного интервала, продуктовых и географических границ. Стоит отметить, что само по себе доминирующее положение, как и прежде, для субъекта естественной монополии презюмируется и не требует анализа, что нашло отражение в п. 12.5 Порядка. При расследовании картельных соглашений кроме осуществления указанных этапов необходимо также установить факт наличия конкурентных отношений между их участниками, при запрещенных вертикальных соглашениях – состав участников и объем товарного рынка с долями хозяйствующих субъектов на нем. Такая же процедура действует в отношении координации экономической деятельности.

Безусловно, обязанность проводить анализ по большей категории дел – добрый знак для хозяйствующих субъектов. Возможно, будет меньше ситуаций, когда компания будет вынуждена доказывать необоснованность размера наложенного оборотного штрафа и подвергаться антимонопольным и финансовым рискам.

В п. 1.4 Порядка № 220 сохранились изъятия в обязанности антимонопольных органов проводить анализ в случаях нарушений запрета на недобросовестную конкуренцию (ст. 14 Закона о защите конкуренции), нарушений с участием государственного сектора (ст. 15–17.1) и финансовых организаций (ст. 18). Сохранены исключения для нарушений, допускаемых на торгах (п. 2 ч. 1, ч. 4 и 5 ст. 11 в части последствий в виде повышения, снижения и поддержания цен на торгах), поскольку они совершаются в рамках конкретной тендерной процедуры и характеристики рынка не влияют на установление их объективной стороны.

Гарантией выполнения новой редакции п. 1.4 Порядка станет принятие четвертого антимонопольного пакета. Этот законопроект[5]вносит дополнение в ст. 45 Закона о защите конкуренции, согласно которому «при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, по признакам которого возбуждено дело».

Новые риски для естественных монополий 

Однако при всей полезности нововведений не обошлось без ложки дегтя.

Она связана с особенностями применения санкций за злоупотребление доминирующим положением субъектами естественных монополий: напомним, штраф исчисляется исходя из выручки, полученной виновным лицом в географических границах рынка, на котором совершено нарушение. Этот вопрос, если судить по практике авторов статьи, был и остается одним из самых проблемных.

Изменения в Порядок № 220 не только не разрешили существующие проблемы определения географических границ таких рынков, но и, возможно, создали новые. Причины кроются в новой редакции п. 4.7 Порядка, согласно которому «в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев».

К таким критериям отнесены административно-территориальный, организационный – территория деятельности хозяйствующего субъекта или его филиала, а также технологический – наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

В соответствии с прежней редакцией п. 4.7 Порядка в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определялись с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей) и возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Применение технологического критерия нового п. 4.7 представляется в значительной степени обоснованным: хозяйствующий субъект или гражданин не имеет экономической, технологической и иной возможности приобрести услуги естественной монополии нигде, кроме места, в котором именно у него есть доступ к ее инфраструктуре, что и определяет географические границы рынка и объем выручки для расчета штрафа. В то же время административно-территориальный и организационный критерии создают почву для серьезных нарушений прав бизнеса.

Как видим, формально новое положение позволяет антимонопольному органу ограничиться применением административно-территориального и организационного критериев и, соответственно, назначить штраф исходя из выручки естественной монополии со всего региона РФ или всей территории деятельности филиала компании. Причем ситуация усугубляется тем, что теперь такой подход прямо установлен Порядком № 220, а суды, к сожалению, нередко склонны ограничиваться формальной стороной дела, не проверяя обоснованность выбора (применения) того или иного критерия.

Когда обсуждались изменения в Порядок, авторами статьи предлагалось – как альтернативное уточнение правил установления географических границ естественных монополий – дополнить прежнюю редакцию п. 4.7 следующим абзацем: «При рассмотрении дел об ущемлении субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, интересов других лиц географические границы товарного рынка, на котором совершено нарушение, определяются границами точек присоединения (подключения) оборудования потребителя, интересы которого ущемлены, к сетям (технологической инфраструктуре) субъекта естественной монополии, необходимого для приобретения ее товара, а применительно к товарам субъекта естественной монополии, не предполагающим присоединение (подключение) оборудования потребителя к сетям (технологической инфраструктуре) субъекта естественной монополии, – местом, в котором приобретатель имеет экономическую, техническую и иную возможность приобретать товар субъекта естественной монополии, определяемую с учетом положений настоящего Порядка».

Причем под «положениями настоящего Порядка» понимались и нормы прежней редакции п. 4.7, требовавшие учета при определении географических границ расположения инфраструктуры естественных монополий и возможностей потребителя иметь доступ к такой инфраструктуре. Вероятно, эта формулировка также требовала обсуждения и корректировки. Однако, полагаем, в целом она позволяла учитывать специфику различных отраслей деятельности естественных монополий и необходимость ограничить произвольное установление географических границ товарных рынков и, следовательно, оборотных штрафов. Полагаем, что в настоящее время нужны разъяснения Президиума ФАС России, каким образом следует корректно применять п. 4.7 Порядка и исключить назначение необоснованных, завышенных штрафов естественным монополиям. Такие разъяснения должны основываться на лучшей судебной практике, мнении экспертного и делового сообщества.

*** 

Анализ изменений в Порядок № 220 позволяет предполагать, что в целом они окажут положительное влияние на антимонопольное правоприменение. Получил ли бизнес новые гарантии? Скорее, да.

Вместе с тем некоторые важные вопросы анализа товарных рынков по-прежнему остаются неразрешенными.

Кроме того, одна из причин некачественного исследования кроется не в формулировках тех или иных положений Порядка, а в их реализации на практике.

Так, в докладе НП «Содействие развитию конкуренции» отмечались формальность применения Порядка № 220 и невысокое качество подготовки аналитических отчетов, игнорирование некоторыми должностными лицами антимонопольных органов релевантной информации, выборочное использование результатов анализа и даже «подгонка» собираемой информации под заранее сделанные выводы будущего отчета.

Принципиально важно, что этот доклад был подготовлен по итогам анкетирования значительного числа юристов и экономистов, которые работают в сфере антимонопольного регулирования и не понаслышке знают, каково в действительности положение вещей.

Возможно, эта проблема будет отчасти решена, если снизить нагрузку на антимонопольные органы, исключив из их компетенции дела, не связанные с нарушением интересов хозяйствующих субъектов (четвертый антимонопольный пакет). Действенными, на наш взгляд, были бы также следующие меры: повышение финансирования антимонопольной системы, получение органами ФАС России реальной возможности привлекать внешних экспертов и консультантов, заказывать маркетинговые исследования.

Олег Москвитин,

руководитель антимонопольной практики

Елена Савостина,

младший юрист

Авторы – сотрудники Коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»

[1] Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (ред. от 30 января 2015 г.).

[2] См.: раздел 2.1 доклада // http://fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_31099.html.

[3]Приказ ФАС России от 30 января 2015 г. № 33/15 «О внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. № 220».

[4]Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 4 июня 2014 г.).

[5]Проект федерального закона № 602468-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=602468-6&02.