Широкое распространение в торговой деятельности получила практика, когда поставщики продовольственных товаров предоставляют покупателям скидку (в частности, «ретроскидку»), а те оказывают различные услуги по продвижению товаров. Несмотря на отсутствие прямых запретов в Законе о торговле[1], антимонопольные органы все же усматривают в таких действиях нарушение законодательства. Однако суды не во всех случаях поддерживают эту позицию.

Закон о торговле разрешил поставщику продовольственных товаров и покупателю, осуществляющему торговую деятельность, включать по взаимному соглашению в договоры поставки вознаграждение покупателю за приобретение им определенного количества продуктов. При этом такое вознаграждение должно отвечать следующим требованиям: его размер подлежит включению в цену договора, не должен учитываться при определении цены товаров и превышать 10% от цены поставленных продуктов. Кроме того, установлены запреты на включение иных видов вознаграждения покупателя за исполнение им своих обязанностей по договору поставки.

Рассмотрим, как менялись позиции антимонопольных органов и судов по вопросам предоставления скидок и установления платы за оказание услуг в процентах от общей цены поставленного товара.

О скидках 

Антимонопольные органы, проверяя хозяйствующих субъектов в 2010–2012 гг. на предмет соблюдения правил, установленных Законом о торговле, расценивали скидки, предусмотренные договорами поставки продовольственных товаров, как:

• включение в цену договора иного вида вознаграждения, что прямо запрещено Законом;
• создание дискриминационных условий, выразившихся в предоставлении необоснованных преимуществ одним контрагентам по сравнению с другими.

В первом случае, по мнению антимонопольных органов, понятие «скидка» подразумевало «иной вид вознаграждения», запрещенный Законом о торговле. В результате проверок поставщиков привлекали к административной ответственности в виде штрафа от 1 до 5 млн руб.[2]

Однако суды не поддержали такую позицию, указав на ее несоответствие закону. Отменяя решения антимонопольных органов, они руководствовались следующими доводами[3]:

• Закон о торговле не запрещает сторонам договора поставки продовольственных товаров устанавливать скидки вне зависимости от механизма и оснований их предоставления;
• анализ п. 4 и 6 ст. 9 Закона во взаимосвязи указывает на то, что п. 6 этой статьи запрещает только такие вознаграждения, которые не связаны с количеством закупаемого товара;
• скидка не является вознаграждением, так как не выплачивается покупателю.

В настоящее время в связи со сложившейся судебной практикой антимонопольные органы изменили свою позицию и допустили возможность предоставления скидок на товар[4]. Об этом также свидетельствует сложившаяся в 2012–2014 гг. тенденция: количество рассматриваемых судами дел, в которых оспариваются решения антимонопольного органа о привлечении участников торговой деятельности к ответственности за использование скидок, неуклонно сокращалось.

Но ФАС России, допустив использование механизма предоставления скидок, не отказалась от своей точки зрения на условия их предоставления. Так, антимонопольные органы признают, что предоставление разным контрагентам разного объема скидок и применение разных способов их исчисления создает дискриминационные условия, так как дает необоснованные преимущества одним контрагентам по сравнению с другими[5].

Между тем такой подход также является спорным. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 13 Закона о торговле поставщикам продовольственных товаров в торговые сети запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе:

• создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
• нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Поскольку нормы Закона не содержат определения понятия «дискриминация», следует руководствоваться формулировкой, приведенной в п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[6]. В соответствии с ней дискриминационными условиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами.

В свою очередь, Закон о торговле не содержит запрета заключать договоры поставки с покупателями на различных (неравных) условиях, и суды, принимая сторону хозяйствующих субъектов, подтверждают этот вывод. В частности, признавая незаконными и отменяя решения антимонопольных органов, которыми компании признавались создавшими дискриминационные условия, суды в 2014 г. указывали буквально следующее[7]:

• «…Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип свободы договора, стороны договора, не согласные с его условиями, вправе были отказаться от его заключения с обществом либо представить разногласия по размеру вознаграждения, рассмотрев которые общество бы решало, соглашаться с данными разногласиями либо отказаться от заключения договора с поставщиком…»[8];
• «…Закон о торговле запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечить одинаковые условия договоров поставки…»[9];
• «…антимонопольные органы необоснованно отождествляют понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров и не учитывают, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех контрагентов, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными…»[10];
• «…для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров…»[11].

Несмотря на изменение подхода антимонопольных органов к использованию скидок в отношениях между участниками торговой деятельности, судебная позиция по этому вопросу пока прежняя и сводится к защите принципов свободы предпринимательской деятельности и свободы договора, насколько это позволяет Закон о торговле.

О порядке определения цены услуг 

Антимонопольные органы признают установление цены договора возмездного оказания услуг в процентах от общей цены поставленного товара, а также взимание различной платы за одинаковый объем оказанных услуг дискриминационными условиями.

До 2014 г. позиция антимонопольного органа не находила должной поддержки у судов. Они признавали незаконными и отменяли решения территориальных органов ФАС России о привлечении к административной ответственности за создание дискриминационных условий, ссылаясь при этом на следующее:

• «…характер дискриминационных условиям придает не их формальное отличие от условий договоров с иными хозяйствующими субъектами, а ничем не обусловленное ограничение одних контрагентов по сравнению с другими при прочих равных условиях…»[12];
• «…антимонопольным органом не доказан факт создания неравных условий доступа другим заказчикам (поставщикам) вследствие определения вознаграждения за оказанные услуги в процентах от суммы поставленного (закупленного) товара…»[13];
• «…отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что при равном объеме и виде услуг, оказываемых исполнителем (покупателем), размер платы за них для одного заказчика (поставщика) отличается от размера платы за них же для другого заказчика (поставщика), а также доказательств того, что исполнитель (покупатель) обуславливал или каким-либо иным образом навязывал заключение с ним таких договоров с заказчиками (поставщиками) именно на таких условиях…»[14];
• «…договор оказания услуг не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков. Договор возмездного оказания услуг заключался с заказчиками (поставщиками) по их волеизъявлению, без принуждения. Отказы заказчиков (поставщиков) от заключения договоров возмездного оказания услуг на таких условиях либо разногласия по размеру вознаграждения отсутствуют, следовательно, цели создания неравных условий исполнителем (покупателем) для заказчиков (поставщиков) не установлено…»[15].

Такой подход существенно изменился в 2014 г. по итогам рассмотрения дела «МЕТРО Кэш энд Керри», в котором суд поддержал антимонопольный орган.

Так, ФАС Московского округа установил, что «ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (исполнитель) заключены договоры возмездного оказания услуг с поставщиками, где цена услуг определяется в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки. При этом оказываемые исполнителем услуги являются идентичными для всех поставщиков. При предоставлении услуги разным поставщикам исполнитель несет равные затраты… Взимая с поставщиков различную плату за услугу, исполнитель создал тем самым дискриминационные условия, зачастую препятствуя доступу на рынок, поскольку отдельные поставщики получили явное преимущество по затратам на услугу. Тем самым, установив неравные условия для доступа на товарный рынок, ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» создало дискриминационные условия для ряда поставщиков»[16].

Признавая условия оказания услуг дискриминационными, суд посчитал все те доводы, что приведены выше, несостоятельными для данного дела и указал, что[17]:

• заключение договоров по доброй воле сторон не имеет правового значения, так как в результате заказчики (поставщики) поставлены в неравные условия;
• взимание различной платы за оказание одинакового объема услуг создает препятствия доступу на товарный рынок, поскольку отдельные заказчики (поставщики) получают явное преимущество по затратам на услугу.

Такую же позицию занял АС Московского округа (ранее ФАС МО) в аналогичном деле о привлечении ООО «АТАК» к административной ответственности за создание дискриминационных условий[18].

Если подобный подход будет применяться в последующей судебной практике, то для сетей, привязывающих стоимость услуг к объему или стоимости поставляемых товаров безотносительно объема фактически оказываемых услуг, это может обернуться штрафами в размере от 2 до 5 млн руб., доказать необоснованность наложения которых в суде будет непросто.

Подводя итог, отметим, что с точки зрения формулировок Закона о торговле и Закона о защите конкуренции скидки по договору поставки товаров вне зависимости от механизма и оснований их предоставления не могут рассматриваться ни как запрещенное законом вознаграждение, ни как элемент дискриминационных условий. При этом стоит быть предельно внимательными, устанавливая плату за услуги, оказываемые во взаимосвязи с осуществлением поставки товаров, поскольку экономически необоснованное различие в стоимости идентичных услуг может послужить основанием для привлечения компании к административной ответственности.

Андрей Пеховский,

адвокат, Санкт-Петербург

Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской

корпоративной практики

компании «Пепеляев Групп» 

[1] Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее также – Закон, Закон о торговле).

[2] Часть 2 ст. 14.42 КоАП РФ.

[3] См., например: постановления 11 ААС от 6 июля 2012 г. по делу № А55-4313/2012; от 6 июля 2012 г. по делу № А55-4314/2012 (указанные судебные акты не оспаривались антимонопольным органом в кассационном порядке); ФАС СКО от 23 января 2014 г. по делу № А32-8947/2012.

[4] Протокол Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 10 июля 2013 г. № 1.

[5] См.: Постановление ФАС СКО от 23 января 2014 г. по делу № А32-8947/2012.

[6] Далее – Закон о защите конкуренции.

[7]Постановление ФАС СКО от 23 января 2014 г. по делу № А32-8947/2012.

[8] Пункт 1 ст. 1 ГК РФ.

[9] Постановление ФАС СКО от 23 января 2014 года по делу № А32-8947/2012.

[10] Там же.

[11]Постановление 15 ААС от 8 октября 2013 г. по делу № А32-8947/2012.

[12] Постановление ФАС СЗО от 20 августа 2012 г. по делу № А56-55379/2011.

[13] Постановление ФАС ЗСО от 1 ноября 2012 г. по делу № А70-1572/2012.

[14] Там же.

[15] Постановление ФАС СКО от 3 октября 2013 г. по делу № А53-32909/2012.

[16] Постановление ФАС МО от 10 апреля 2014 г. по делу № А40-55495/12-21-533.

[17] См.: постановления 9 ААС от 29 января 2014 г., от 3 сентября 2014 г. по делу № А40-55495/12; ФАС МО от 10 апреля 2014 г. по делу № А40-55495/12-21-533.

[18]Постановление АС МО от 24 декабря 2014 г. по делу № А40-149833/2013.