Рыночной власти компании сегодня чаще добиваются не промышленными мускулами, а прежде всего цифровыми платформенными решениями. Чтобы предотвратить сценарий «победитель забирает все», антимонопольное ведомство планирует законодательно установить количественно-качественные критерии, по которым будет вычислять доминантов – владельцев платформ и оценивать их поведение на предмет злоупотреблений. Новую концепцию доминирования в «цифре» комментирует начальник Правового управления ФАС России Артем Владимирович Молчанов.

– В пятом антимонопольном пакете ¹ предложены обновленные подходы к оценке доминирующего положения. Артем Владимирович, чем вызвана необходимость таких поправок?

– Взрывное развитие технологий кардинально изменило экономическую картину мира и конструкцию рынков, а также повлияло на понимание такой ключевой дефиниции в антимонопольном законодательстве, как рыночная власть, которая проявляется в виде доминирующего положения. Сегодня компании, которые не имеют производственных мощностей и объектов инфраструктуры, но владеют платформами и являются держателями больших данных, могут в большей степени влиять на рынок, управлять им, диктовать условия обращения товаров. В списке крупнейших по капитализации хозяйствующих субъектов последних пяти-семи лет теперь не промышленные, а цифровые гиганты.

С учетом этих факторов мы должны законодательно закрепить инструменты, позволяющие установить определенные запреты – поставить «флажки», чтобы предотвратить возможные злоупотребления и монополизацию на цифровых рынках, а также своевременно реагировать на такие правонарушения.

– Выбор критериев доминирования – один из дискуссионных вопросов при обсуждении пятого пакета. Какие характеристики рыночной власти в итоге предлагается установить?

– Речь идет о двух слагаемых, исходя из которых можно говорить о наличии доминирующего положения.

Во-первых, количественный показатель. Положение компании, которая владеет цифровой платформой – инфраструктурой, предназначенной для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей, – может быть признано доминирующим, если такая платформа занимает на рынке взаимозаменяемых услуг долю более 35 процентов. Имеется в виду сетевая инфраструктура, достигшая той критической массы, когда потребители уже не переключаются на другие альтернативные или взаимозаменяемые решения. В результате дискуссий с экспертным сообществом мы пришли к выводу, что установление такого значения количественного порога – адекватная для рынка мера. Этот подход дает возможность, с одной стороны, развиваться новым решениям, которые не подпадают под 35-процентное ограничение, а с другой – предупредить злоупотребления, если компании будут использовать рыночную власть, обусловленную сетевой полезностью их платформ, во вред конкуренции.

Во-вторых, заложен качественный критерий. Он заключается в том, что благодаря сетевым эффектам, основанным на количестве пользователей цифровой платформы, ее владелец может оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке, устранять с него других участников и затруднять доступ конкурентам.

Наличие статуса владельца платформы и соответствие количественно-качественным критериям означают, что к нему как к доминирующему субъекту предъявляются антимонопольные запреты на злоупотребление своим положением.

Такая конструкция установления доминирования вызвала необходимость сформулировать определение сетевого эффекта на законодательном уровне. Работая над понятием, мы не открыли ничего нового: российские и зарубежные экономисты давно исследовали эти вопросы.

Прямые сетевые эффекты формируются путем непосредственного влияния количества покупателей одной и той же группы на ценность продукта. Например, полезность, которую потребитель получает от приобретения телефона, напрямую зависит от числа других пользователей телефонной сети.

Косвенные сетевые эффекты характерны для многосторонних рынков и выражены в изменении ценности товара для одной группы потребителей при увеличении или уменьшении их количества в другой группе. В качестве примера можно привести ситуацию с покупкой компьютера: количество тех, кто приобретает аналогичное оборудование, имеет значение, поскольку от этого зависят разнообразие и цена поставляемого для его использования программного обеспечения.

Важно отметить отношение регулятора вообще к цифровым платформам. Мы не говорим, что это плохо. Их польза очевидна: они существенно снижают производственные и трансакционные издержки, упрощают и ускоряют бизнес-процессы, а в целом отражают сегодняшние характеристики жизни и экономическую реальность рынка. Но есть и отрицательная сторона: потенциально сетевые эффекты могут обеспечить владельцу платформы доминирующее положение, что, в свою очередь, может быть использовано в противоправных целях и во вред конкуренции.

– В первой версии пятого пакета не был предусмотрен количественный критерий для установления доминирования компаний – владельцев платформ.

– Да, в процессе обсуждения на площадке рабочей группы, которая подготавливает пятый антимонопольный пакет, высказывались разные точки зрения на этот счет. Некоторые эксперты опасались, что в отсутствие количественного порога предлагаемая концепция цифрового доминирования коснется практически любой сферы – сегодня трудно найти бизнес, не связанный с платформами и обращением товаров на них.

В итоге мы пришли к выводу, что в отношении «цифры» нужно использовать тот же «классический» подход, который применяется к материальным рынкам и основан на исследовании количественно-качественных характеристик при определении доминирующего положения.

К слову, в странах ЕС при оценке рыночной власти нет количественного порога – размера доли, учитываются качественные характеристики. Но при этом Еврокомиссия, когда рассматривает антимонопольные дела и исследует их обстоятельства, все равно приходит к некоему количественному критерию. Сложившаяся европейская практика демонстрирует подход, по которому небольшая доля не может признаваться доминирующим положением. Так, наличие в формулировках немецкого Закона о защите конкуренции ² только качественных показателей не означает, что применение количественных на практике полностью исключено.

Для нас важно закрепить и то и другое.

– Раньше предлагалось также расширить перечень запретов на злоупотребление доминирующим положением, дополнив его запретом создавать дискриминационные условия доступа к big data. В текущем варианте проекта этих поправок нет. Почему решили от них отказаться?

– Действующее законодательство уже содержит общий запрет для доминирующих субъектов на создание дискриминационных условий. Сложились практика и подходы к установлению дискриминации, какими бы факторами она ни была вызвана. Поэтому уточнение здесь излишне и может привести к неоправданным опасениям. Модернизация понятия доминирующего положения достаточно важна для решения вопроса о защите от такой дискриминации, если она приводит к ограничению конкуренции.

– Антимонопольное ведомство работает над проектом разъяснений, посвященных анализу состояния конкуренции на товарном рынке. Они будут учитывать специфику цифровой сферы?

– Подготовка пятого пакета и проекта разъяснения³по 220-му приказу  – взаимосвязанные параллельные процессы.

Давать сегодня разъяснения по анализу рынков без учета цифровизации не очень правильно. Нужно сначала на законодательном уровне определиться с общими подходами их исследования в условиях «цифры».

Есть два варианта. Первый – принять пятый пакет и следом разъяснения с опорой уже на обновленную редакцию Закона о защите конкуренции ⁴. Второй, переходный вариант – дать разъяснения в рамках действующего регулирования, отразить наработанную практику по цифровым рынкам, обозначить проблемы, которые требуют законодательного решения, в том числе по вопросу оценки рыночной власти, а потом модернизировать документ, когда поправки в закон будут внесены.

Однако чем дольше продлится обсуждение этого пакета, тем больше вопросов возникнет по текущим делам. Мы можем накладывать действующую конструкцию антимонопольного регулирования на новые рынки, но рано или поздно ресурс имеющегося инструментария закончится. И это было бы самое плохое – готовить и принимать поправки после того, как получена отрицательная практика. Такая позиция отстающего, когда дожидаешься отрицательных последствий для экономики, а только потом задумываешься, как настроить правовой механизм, абсурдна.

– Изменятся ли подходы к анализу состояния конкуренции на рынках, где происходит слияние физического и цифрового?

– Подходы останутся те же, а главный принцип прежний: продуктовые и географические границы определяются мнением потребителей. Если они говорят, что это взаимосвязанные товары, которые обращаются на едином рынке, то мы имеем дело с многосторонним рынком, обобщенным платформой. Далее рассчитывается ее рыночная доля на основе, к примеру, объема трафика, количества пользователей, трансакций, поисковых запросов, определяются рынки, которые она затрагивает, и оцениваются сетевые эффекты на предмет возможности влиять как на этот рынок, так и на смежные.

– К каким рынкам в первую очередь будут применимы новые критерии определения доминирования?

– В той или иной степени практически все рынки сегодня связаны с использованием платформ. Но если ранжировать, то в первую очередь речь идет о сферах, непосредственно опирающихся на информационные технологии. Это связь, финансовые услуги, которые давно перешли в цифровую плоскость, ретейл, где сегодня бизнес построен на сборе больших данных и обмене ими, а также рынки предоставления разного рода сервисов и ресурсов, обеспечивающих коммуникации. Иными словами, сферы, которые развиваются благодаря цифровизации или порождены ею.

– На Ваш взгляд, скажется ли принятие пятого пакета на статистике дел по статье 10 Закона о защите конкуренции?

– Сама по себе идеология охранительного антимонопольного регулирования построена на том, чтобы поставить «флажки», за которые заходить нельзя. С принятием поправок появятся понятные правила и бóльшая определенность для участников рынка.

Кроме того, по аналогии с «классическим» подходом, применяемым к материальным рынкам, мы предлагаем ввести иммунитеты для малого и среднего бизнеса: если выручка от деятельности платформы за год не превышает 400 миллионов рублей, то ее владельцы не могут признаваться доминантами. Этот иммунитет вкупе с 35-процентным порогом доминирования выведет небольшие цифровые компании из поля зрения по статье 10.

Поэтому не думаю, что количество дел о злоупотреблении доминирующим положением может увеличиться, скорее наоборот.

О личном

Какой проект Вы считаете своей профессиональный победой?

Разработка в команде ФАС России Национального плана развития конкуренции в РФ, утвержденного Указом Президента РФ.

Чем Вы чаще руководствуетесь, принимая решения: разумом или интуицией?

Необходим баланс: разум дает возможность предвидеть, интуиция позволяет принимать новые решения.

Что Вас вдохновляет?

Вера в победу. 

Интервью подготовила Оксана Бодрягина,

шеф-редактор журнала «Конкуренция и право» 

1 Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и иные законодательные акты Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/03-18/00079428).

2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. См. статью Виталия Пружанского «Доминирующее положение на цифровых рынках. Европейский подход» на с. 13–19.

3 Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

4 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».