Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 6, 2018 г.

Как будет функционировать институт доверенных лиц и кто профинансирует их работу? Для каких бизнес-моделей применимы понятия «цифровая платформа» и «сетевой эффект»? По каким критериям должно устанавливаться доминирование владельцев платформенных решений? Инициативы ФАС России в рамках пятого пакета¹ участники Антимонопольного клуба журнала «Конкуренция и право» обсудили на новой дискуссионной сессии в ноябре.

Главный эксперт журнала и модератор встречи Елена Соколовская, открывая дискуссию, отметила, что появление пакета поправок предопределено практикой и опытом конкретных кейсов антимонопольного ведомства: делами в отношении крупнейших мультинациональных корпораций Google и Microsoft, сделками Bayer – Monsanto и «Яндекс.Такси» – Uber. Она рассказала, что новые подходы ФАС России к регулированию цифровых рынков уже начали формироваться, в частности по вопросам определения границ таких рынков, установления доминирующего положения компаний на них, а также расчета оборотных штрафов для нарушителей.

Кроме того, добавила Елена Соколовская, есть августовское поручение Правительства РФ подготовить предложения по совершенствованию антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики.

«Несмотря на то что активное обсуждение пятого пакета идет давно, инициативы по-прежнему вызывают массу вопросов у экспертного сообщества», – заметила модератор. Так, бизнес беспокоит текущая версия института трасти. Планируют ли его применять не только для контроля сделок в рамках экономконцентрации? Каким образом, кто и по каким критериям будет осуществлять отбор доверенных лиц? Какую ответственность они будут нести и на кого ляжет бремя по финансированию их работы?

Эти вопросы прокомментировал заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов. По его словам, трасти планируется использовать только для того, чтобы мониторить исполнение предписаний, выданных ФАС России по результатам рассмотрения сделок и иных действий по экономконцентрации. «При этом привлечение доверенных лиц будет скорее исключением, чем правилом. Институт предназначен для сложных случаев», – подчеркнул выступающий, рассеивая опасения бизнес-сообщества, что этот институт внедрят и для мониторинга исполнения предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

В ФАС России, заверил Андрей Цыганов, четко понимают, что доверенное лицо должно отвечать общим требованиям: независимости; необходимого уровня компетенции и профессионализма в требуемой сфере; отсутствия аффилированности и конкурентных отношений с участниками сделки.

По мнению замглавы ведомства, Россия может пойти по европейскому пути, когда доверенных лиц выбирает не регулятор, а заявители по сделке в процессе обсуждения возможных обязательств с контролирующим органом. Стороны сделки и финансируют привлеченных трасти: «Деньги на оплату трасти должно выделять не государство, а сами компании, которые заинтересованы в совершении сделки, законном ведении бизнеса и минимизации своих рисков». В пример Андрей Цыганов привел антимонопольный комплаенс: компании несут расходы на внедрение у себя системы предупреждения рисков и поддержание ее в рабочем состоянии.

Стороны сделки будут самостоятельно определять размер вознаграждения доверенному лицу согласно условиям гражданско-правового договора. В этом же документе должны оговариваться вопросы предоставления доступа к коммерческой информации и ответственности. По его словам, надо также помнить о репутационных рисках недобросовестного поведения, что гораздо важнее.

Партнер RBB Economics Виталий Пружанский в продолжение темы выразил мнение, что, если институт трасти будет развиваться в России по европейскому пути, то ясность по поводу цены на их услуги появится, поскольку справедливую сумму вознаграждения установит сам рынок.

Переходя к блоку вопросов о новых понятиях «цифровая платформа» и «сетевой эффект», которые предлагается ввести пятым пакетом, Елена Соколовская сказала, что они возникли не стихийно. Опыт ФАС России по рассмотрению конкретных дел на цифровых рынках показывает, что ведомство успешно с ними справляется, уже применяя эти термины на практике и используя действующий инструментарий. Так зачем нужно расширять понятийный аппарат на уровне Закона о защите конкуренции²? Задав этот вопрос, модератор передала слово начальнику Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России Елене Заевой.

«Цель одна – сделать антимонопольное регулирование и контроль прозрачными и предсказуемыми, а правила для участников рынка понятными, – пояснила представитель ведомства. – Раз платформенные решения и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей платформы, существуют, а владение ими дает компаниям серьезные конкурентные преимущества, что потенциально может привести к злоупотреблениям, значит, нужно эти явления описать и зафиксировать в законе».

Елена Соколовская отметила еще один волнующий бизнес момент – достаточно широкую формулировку определения цифровой платформы. В итоге под это новое понятие можно подвести как сайты компаний-агрегаторов, так и сайты любого интернет-магазина, которые используются для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей. «Платформа рассматривается как инфраструктура, и под ее определение сейчас, возможно, подпадают интернет-магазины. Но если владение таким интернет-магазином дает хозяйствующему субъекту рыночную власть, почему не рассматривать его как цифровую платформу? Нас же не удивляет, когда мы говорим о степени влияния компании на рынок, которое обеспечивается инфраструктурой в виде, например, железной дороги или газовой трубы. Платформенные решения не меньше влияют на оборот товаров и услуг», – прокомментировала Елена Заева.

Говоря о предлагаемом в пятом пакете особом порядке установления цифрового доминирования, она разъяснила, что речь идет о тандеме количественного и качественного показателей. Первый – доля платформы на рынке взаимозаменяемых услуг более 35%. Второй – наличие сетевых эффектов, обусловленное количеством пользователей платформы, которые обеспечивают ее владельцу доминирующее положение.

«Как антимонопольная служба определяет границы таких рынков и планирует ли ФАС России уточнить в этой части свой 220-й приказ³ о порядке проведения анализа?» – спросила модератор у Елены Заевой. «Природа нарушений в „цифре“ по большому счету ничем не отличается от нецифровых антиконкурентных действий, поэтому к ним в полном объеме применимы базовые подходы анализа традиционных рынков, – ответила представитель ведомства. – Выясняем функциональные характеристики товара или услуги, устанавливаем взаимозаменяемость, определяем географические и продуктовые границы, рассчитываем доли на рынке». А 220-й приказ, конечно, после принятия пятого пакета будет доработан, добавила она.

Дополнил картину Виталий Пружанский, который рассказал о европейской практике определения доминирования в «цифре»: «По этой же схеме работают и в ЕС: проводится анализ рынка, готовится заключение о его границах, потом подсчитываются доли с точки зрения в том числе качественных характеристик, делается вывод о наличии или отсутствии доминирующего положения».

Участники заседания не могли обойти вниманием недавно предложенные ФАС России поправки в КоАП РФ⁴ о введении нового вида административного наказания за невыполнение предписания антимонопольного органа – ограничения доступа к информационным системам или программам для ЭВМ на срок до 90 суток.

Подчеркивая необходимость новой меры ответственности, Елена Заева сообщила, что на рынки России все более значительное влияние оказывают транснациональные корпорации, для которых размеры штрафов за неисполнение предписания российского антимонопольного органа не столь существенны: «Мы столкнулись на практике с ситуациями, когда действующие инструменты принуждения неэффективны. Поправки в КоАП РФ нужны, чтобы у нас в качестве понуждающей меры был механизм ограничить бизнес-процессы злостного нарушителя».

Модератор поинтересовалась, в каких случаях будет применяться ограничение доступа и станет ли это крайней мерой после того, как регулятор исчерпает все другие возможные варианты принуждения, связанные с наложением штрафа. «Конечно. Речь идет о ситуациях злостных нарушений: хозяйствующий субъект проигнорировал выданное антимонопольным органом предписание, прошло два месяца, его за это оштрафовали и дали новый срок для исполнения предписания, которое он опять не выполнил. Только тогда будет применяться ограничение доступа», – заверила Елена Заева.

По ее мнению, предлагаемая мера не является излишне жесткой. «На практике все эти административные процедуры по выдаче первичных и повторных предписаний и наложению штрафа занимают около года. При этом в расчет не берутся случаи, когда предписание оспаривается в суде и его исполнение приостанавливается, а значит, на судебные процедуры добавляется еще примерно год. В итоге компания почти два года получает прибыль в результате нарушения антимонопольных требований», – пояснила она.

¹ Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и иные законодательные акты Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/03-18/00079428).

² Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

³ Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

⁴ Проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации по административных правонарушениях» (ID проекта: 02/04/10-18/00085113).