В 2009 г. в законодательстве Украины появилась статья, предусматривающая ответственность за распространение информации, вводящей в заблуждение. Расследование же дел о данном нарушении было отнесено к компетенции Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ).
Согласно ст. 15-1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» распространением информации, вводящей в заблуждение, является уведомление субъектом хозяйствования, непосредственно или через другое лицо, одному, нескольким лицам или неопределенному кругу лиц, в том числе в рекламе, неполных, неточных, неправдивых сведений, в частности, путем выбранного способа их изложения, умалчивания отдельных фактов, нечеткости формулировок, что повлияли или могут повлиять на намерения этих лиц относительно приобретения (заказа) или реализации (продажи, поставки, исполнения, предоставления) товаров, работ, услуг этого субъекта хозяйствования.
Ввиду отсутствия практики применения в 2009 г. появились неоднозначные решения, особенно в регионах. Так, Донецкое областное территориальное отделение АМКУ оштрафовало, компанию X за недобросовестную конкуренцию во время проведения рекламной акции «Подарки всем покупателям», которая, по мнению отделения, вводила потребителей в заблуждение. В своем решении Донецкое областное территориальное отделение АМКУ определило, что в рекламной акции не указывалась информация о перечне подарков, условиях их получения или информационном источнике, из которого можно узнать об условиях акции. Вследствие чего потенциальные покупатели рассчитывали на дополнительное оборудование, а после приобретения автомобиля им предлагалась бутылка коньяка 0,33 л. На наш взгляд, подобная реклама вряд ли могла нанести ущерб конкурентным отношениям на рынке. Видимо, появление подобных решений в регионах сподвигло центральный аппарат АМКУ взять под свой контроль все дела, возбуждаемые по ст. 15-1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», в результате чего глав областных теротделений обязали направлять материалы по предполагаемым делам в центральный аппарат.
Постепенно количество дел за распространение информации, вводящей в заблуждение, возрастало. Тенденция роста за период с 2009 по 2013 г. видна на графике ниже:
Одновременно с ростом количества выявленных нарушений в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, возросли и общие размеры примененных штрафов за нарушения в виде недобросовестной конкуренции:
Конечно, на графике приведены совокупные штрафы за все нарушения в сфере недобросовестной конкуренции, среди которых и неправомерное использование чужих обозначений, и достижение неправомерных преимуществ в конкуренции. Но учитывая то, что за последние несколько лет нарушение в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, составляло 85−91%, то можно презюмировать, что существенная часть указанных штрафов была наложена именно за анализируемое нарушение.
На сегодняшний день нарушение в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, наиболее характерно для фармацевтического рынка, а также рынков различных продуктов питания и финансовых услуг.
В данной статье речь пойдет об указанном нарушении на фармацевтическом рынке.
Признаки нарушения в рекламе на фармацевтическом рынке
Приведенная ст. 15-1 Закона наряду с определением «распространение информации, вводящей в заблуждение», содержит также ориентировочный список недостоверных сведений, распространение которых может считаться нарушением. Среди них неправдивые данные о происхождении товара, цене, скидках на него, качестве, комплектности и т.д.
Принимая во внимание, что рынок лекарственных средств является одним из социально значимых рынков, распространение недостоверной информации о лекарственных средствах, способах их применения, условиях приобретения, противопоказаниях к применению, побочных эффектах и т.д. может сильно «ранить» потребителя.
Хотя в распространении «недостоверной» информации на фармацевтическом рынке чаще всего заинтересованы производители лекарственных средств и (или) БАДов[1], а также аптечные сети, ниже мы сосредоточим свой анализ именно на действиях производителей.
Так, проанализировав практику АМКУ, можно разделить «недостоверную информацию» о лекарственном препарате, распространяемую производителями, условно на следующие группы:
о безопасности лекарственного средства;
о его фармакологических свойствах;
об исключительности препарата в целом или исключительности его отдельных характеристик.
Недостоверная информация о безопасности лекарственного средства
«Недостоверность» информации о безопасности лекарственного средства, как правило, может быть установлена в следующих случаях:
(і) при наличии утверждения о безопасности лекарства при наличии противопоказаний и (или) побочных эффектах, прямо предусмотренных инструкцией по применению;
(ii) при попытке сформировать у потребителя мнение об исчерпывающем перечне побочных эффектов, упомянутых в рекламе, при наличии наиболее широкого перечня в инструкции по применению;
(ііі) при указании возможности и безопасности применения препарата для всех возрастных групп, при реальной возможности применения с определенного возраста.
На практике под пристальное внимание АМКУ попадали производители лекарственных средств, указывающие в своей рекламе заявления по типу: «не имеет побочного действия» (при наличии побочных реакции в инструкции по применению), «безопасное лечение детей и взрослых» (в то время как препарат противопоказан детям до трех лет и имеет побочные эффекты в виде аллергических реакций).
Недостоверная информация о фармакологических свойствах лекарственного средства
«Недостоверность» информации о фармакологических свойствах лекарственного средства, как правило, может присутствовать в следующих случаях:
(i) наличие слов «лечение», «лечит» без уточнения конкретных фармакологических свойств препарата;
(ii) не указание важных для потребителя сведений о фармакологических свойствах препарата (например, применение препарата исключительно в комплексной терапии);
(ііі) указание неподтвержденных характеристик лекарственного средства («быстро», «в течение суток» и т.д.).
По перечисленным признакам АМКУ была прекращена реклама, в которой содержалась неточная информация о препарате: «Быстро лечит кашель», в то время как препарат только облегчал отхождение слизи и смягчал кашель.
Расследование велось и в отношении компании, которая утверждала, что ее лекарственное средство убивает бактерию, вызывающую гастрит, не указав при этом, что оно применяется лишь в комплексной терапии и не убивает нужную бактерию при использовании монотерапии.
Недостоверная информация об исключительности препарата
На «недостоверность» информации об исключительности лекарственного средства АМКУ может обратить внимание в следующих случаях:
(і) при наличии в рекламе недостоверных утверждений об исключительности состава лекарственного средства;
(іі) при наличии в рекламе неправдивой информации о давности присутствия препарата на рынке.
Так, АМКУ был наложен штраф на компанию, которая распространяла недостоверную информацию на маршрутках г. Киева о лекарственном средстве: «Х – новое имя известного препарата». АМКУ установил, что такая информация вводила потребителей в заблуждение относительно длительности срока присутствия препарата на фармацевтическом рынке Украины. Также известны случаи о распространении производителями неправдивой информации о том, что лишь их препарат является уникальным с точки зрения содержания определенного действующего вещества, что не соответствовало действительности.
К чему приводит отсутствие нормативно закрепленной методики расчета штрафных санкций?
Как известно, в законодательстве Украины отсутствует утвержденная методика расчета штрафных санкций, накладываемых АМКУ за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции. Не является и исключением нарушение в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, за которое возможно наложение штрафа в размере до 5% дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации товаров за последний отчетный год, предшествующий году наложения штрафа.
На практике отсутствие методики расчета штрафных санкций может привести к различного рода злоупотреблениям и отсутствию понимания у представителей бизнеса обоснованности размера того или иного штрафа со стороны АМКУ.
Так, например, в свое время в Интернете и некоторых печатных СМИ широко распространялась информация о «Шилентине» – БАДе, который продавался под видом лекарства от рака и других заболеваний. В рекламе говорилось: «Украинские ученые объявили раку войну. Созданный ими препарат «Шилентин» пошел в успешное наступление против рака, а также множества других болезней: гепатита, диабета, герпеса, туберкулеза, сердечно-сосудистых и желудочно-кишечных заболеваний, рассеянного склероза, аллергии и т.д.». Реклама также подкреплялась письмами благодарности лиц, якобы вылечившихся «Шилентином», среди которых был и телеведущий Юрий Николаев, утверждающий, что «благодаря «Шилентину» рак отступил» и он выздоровел.
Цинизм данной рекламы очевиден, особенно учитывая тот факт, что «Шилентин» даже не был лекарственным средством, а являлся всего лишь БАДом, т.е. даже не проходил регистрации в Министерстве охраны здоровья Украины и не был подтвержден последним с точки зрения безопасности и эффективности. При этом информация о том, что «Шилентин» не является лекарственным средством, указывалась мелким шрифтом в углу рекламного текста, который было тяжело прочитать, не напрягая зрение, и это при том, что размер самой рекламы, как правило, занимал половину или даже целую газетную страницу.
Органами АМКУ было проведено основательное расследование в отношении заказчика такой рекламы, получены выводы МОЗа, экспертных учреждений и общественных организаций. Но в результате на ответчика был наложен штраф в размере 30 тыс. грн. (что составляло менее 4 тыс. дол.).
Учитывая отсутствие нормативно-закрепленной методики расчета штрафных санкций, обосновать размер штрафа за подобное нарушение не представляется возможным.
Чтобы оценить практику расчета штрафных санкций мы посмотрели на наиболее примечательные нарушения в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, 2010 г. Среди них и реклама австрийской компании Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG, которая также в 2010 г. была оштрафована за распространение информации, вводящей в заблуждение, в виде неточности данных в рекламе «Лазолвана». В рекламе указанного препарата говорилось: «Кашель вилікує вам, звільнить подих − «Лазолван»» (в переводе: «Кашель вылечит вас, освободит дыхание – «Лазолван»»). В процессе рассмотрения дела о нарушении органы АМКУ пришли к выводу, что в результате просмотра данной рекламы у потребителей создавалось впечатление, что «Лазолван» полностью лечит острые и хронические заболевания дыхательных путей: грипп, простуду, острый и хронический бронхит, пневмонию. На самом же деле «Лазолван» является мукалитическим средством и применяется для облегчения отхаркивания мокроты и для секретолитической тепарии, что уменьшает проявление таких простудных симптомов.
За указанную рекламу «Лазолвана» на производителя был наложен штраф в размере 1 млн грн.
Безусловно, сравнивать нарушения в рекламе «Шилентина» и «Лазолвана» крайне тяжело ввиду разных обстоятельств, в частности, разных оборотов от продаж указанных препаратов, разного годового дохода компаний производителей, от которого рассчитывается штраф, может, и разной степени участия самих ответчиков в расследованиях АМКУ и т.д. Но только отсутствие методики калькуляции штрафных санкций делает непрозрачными расчеты как одного, так и другого штрафа, особенно учитывая существенную разницу в их размерах.
Выводы и рекомендации
Так или иначе, за последнее время количество дел о распространении информации, вводящей в заблуждение, рассматриваемых АМКУ, существенно возросло. Штрафная политика ужесточилась, особенно данная тенденция имеет место на фармацевтическом рынке. Наибольший наложенный АМКУ штраф за рекламу лекарственного средства составляет 7,6 млн. грн (реклама лекарственного средства «Амизон» со слоганом: «Девять из десяти украинцев выбирают именно «Амизон»»).
Чтобы не попасть под внимание АМКУ, производителям лекарственных средств необходимо, на наш взгляд, перед запуском рекламы учесть следующие рекомендации:
анализировать каждую составляющую рекламы, а также общее впечатление от нее на предмет наличия неполных, неточных, неправдивых утверждений, особое внимание уделяя соответствию утверждений рекламы результатам клинических исследований и инструкции по применению препарата;
продумать заранее, есть ли возможность у компании обосновать достоверность того или иного утверждения в случае получения в будущем соответствующего запроса АМКУ (подкрепиться научными работами, маркетинговыми исследованиями и т.д.);
обратиться в АМКУ с целью получения рекомендационных разъяснений относительно соответствия проекта рекламы ст. 15-1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» при наличии неоднозначных утверждений в рекламе и большом желании маркетологов данные утверждения использовать;
в случае обращения в АМКУ – подождать получения ответа и не запускать рекламу до его получения (АМКУ, по результатам рассмотрения заявления, может попросить внести изменения в рекламу или же вообще сделать негативный вывод о ее несоответствии законодательству).
В любом случае выбор стратегии поведения на рынке зависит только от самого субъекта хозяйствования. А вот распространение недостоверной информации всегда проще предупредить, нежели бороться с его последствиями.
Виктория Пташник,
адвокат, партнер DROIT LAW FIRM
[1]Хотя в данной статье и приведен ниже один из примеров недобросовестной рекламы БАДа, проблема рекламирования БАДов подлежит отдельному более детальному анализу.
Главная цифра
315
дел об антиконкурентных соглашениях и координации экономической деятельности ФАС России возбудила в 2024 г.