В последнее время лоукост-перевозчики вызывают все больший интерес как потребителей, стремящихся к своей мобильности и доступности перелетов, так и крупных авиакомпаний и других инвесторов, которые видят в бюджетных перевозчиках огромный потенциал. 20 декабря 2013 г. японский авиагигант All Nipon Airways запустил Vanilla Air, а весной 2014 г. планирует начать свои полеты «Добролет» – дочерняя лоукост-компания «Аэрофлота». Принципы функционирования и модели финансирования бюджетных авиалиний отличаются от традиционных. Международный опыт показывает, какие нарушения антимонопольного законодательства могут допустить компании, предоставляющие услуги лоукост-перевозок. 

Пионером лоукост-перевозок можно назвать американскую авиакомпанию Southwest Airlines, которая в 1971 г. вышла на рынок с революционной концепцией снижения цен на билеты путем исключения дополнительных расходов. Возглавил компанию Херб Келлехер, юрист по образованию.

В 1990-х гг. рынок бюджетных авиаперевозок сильно вырос и на фоне дерегуляции перевозок в Европе появились такие лидеры индустрии, как ирландская Ryanair и британская EasyJet.

В начале 2000-х гг. обозначилась мировая тенденция: традиционные авиакомпании несли убытки, а лоукост-перевозчики получали значительную прибыль. По этой причине традиционные авиаперевозчики стали создавать собственные лоукост-компании, такие как Go (British Airways), Ted (United), Buzz (KLM), bmibaby (bmi), Germanwings (Lufthansa). Это вызвало беспокойство ветеранов этого сектора рынка, когда-то проложивших дорогу самостоятельно, без поддержки «родителей». Теперь, зная финансовые ресурсы «золотых дочек», они опасались за свою дальнейшую судьбу.

Возникли вопросы о финансировании бюджетных перевозчиков материнскими компаниями, а также о влиянии таких схем на конкуренцию в целом. Основные претензии в части соблюдения антимонопольного законодательства касались применения перекрестного субсидирования и «хищнического» ценообразования. 

Понятийный аппарат

В настоящее время перекрестное субсидирование и «хищническое» ценообразование[1] –общепризнанные нарушения антимонопольного законодательства.

Так, в США ключевыми нормами по этому вопросу являются положения ст. 2 Закона Шермана[2], запрещающая любые попытки монополизации рынка, а также разд. 2(а) Закона Робинсона – Патмана[3], который содержит перечень разных вариантов ценовой дискриминации. Статья 102 Договора о функционировании Европейского союза запрещает любые злоупотребления предприятия, занимающего доминирующее положение на внутреннем рынке либо его значительной части, если такие действия оказывают влияние на торговую деятельность между государствами – участниками ЕС. Злоупотребления могут выражаться в прямом либо косвенном установлении недобросовестной цены продажи или покупки, а также в применении иных недобросовестных условий торговли.

Общий подход регуляторов к решению вопроса об определении перекрестного субсидирования выражает позиция Европейской комиссии, согласно которой перекрестное субсидирование означает перераспределение предприятием всех либо части затрат, связанных с деятельностью в отношении одного продукта либо географического рынка, на деятельность в отношении другого продукта либо географического рынка[4].

В свою очередь, «хищническое» ценообразование – ситуация, когда компания, чтобы вытеснить конкурентов с рынка, на короткое время устанавливает цену на продукцию ниже себестоимости и лишается выручки. Добившись своего, она поднимает цены на высокий, сверхконкурентный уровень, чтобы получить чрезмерную прибыль и покрыть убытки за прошлый период.

По определению Верховного суда США, «хищническое» ценообразование – это цена ниже надлежащего размера затрат, установленная с тем, чтобы вытеснить конкурентов в краткосрочной перспективе и сократить конкуренцию в целом в долгосрочной[5].

Квалификация перекрестного субсидирования и «хищнического» ценообразования как нарушений законодательства подтверждается мировой судебной практикой. Яркий пример – дело Deutsche Post, рассмотренное Европейской комиссией[6]. В ходе рассмотрения было установлено наличие нарушения, которое выражалось в использовании Deuthsche Post, занимающей доминирующее положение на рынке почтовой службы доставки писем, схем перекрестного субсидирования с целью финансирования своей деятельности по предоставлению услуг на другом рынке – рынке почтовых услуг по заказу товаров. 

Нарушения антимонопольного законодательства: причины, цели, мотивы 

Существуют разные мнения о том, каковы мотивы применения перекрестного субсидирования.

С одной стороны, перекрестное субсидирование может использоваться для того, чтобы сделать дорогостоящие услуги доступными для всех.

На государственном уровне сторонники этого механизма говорят о его необходимости для финансирования развития национальной инфраструктуры. Например, в XX в. с его помощью стали широко доступны телефонные услуги, что, несомненно, способствовало развитию и росту экономики.

Более того, по мнению некоторых авторов, государство использует схему перекрестного субсидирования для перераспределения денежных средств между группами потребителей.

Перекрестное субсидирование может также применяться с тем, чтобы покрыть издержки от предоставления услуг, которые доминирующие государственные структуры хотят оказывать потребителям, в то время как рынок не может обеспечить требующееся число услуг и по желаемым тарифам. Этот механизм служит своего рода акцизным сбором с финансовой нагрузкой, ложащейся на потребителей данных услуг, и выручкой, ассигнованной на определенные цели[7].

Нельзя забывать и о том, что перекрестное субсидирование может использоваться для получения недобросовестными компаниями преимуществ над конкурентами. Известны примеры, когда его применяли компании, занимающие доминирующее положение, к недобросовестному ценообразованию. Посредством перекрестного субсидирования, выступающего в качестве «инвестиции», минимизируется конкуренция на рынке. Производители монопольной продукции с помощью этого механизма могут добиться расположения поставщиков к своим аффилированным компаниям, а затем списать перекрестное субсидирование как затраты на регулируемом рынке и в конечном счете получить доход.

Очевидно, это наносит огромный ущерб экономической эффективности и конкуренции в целом. Политика перекрестного субсидирования влечет колоссальные потери как для участников рынка, на который оно направлено, так и для потребителей на других рынках, за счет которых «покрываются» убытки от применения этого механизма.

«Хищническое» ценообразование используется с целью вытеснить конкурентов с рынка, воспрепятствовать появлению новых игроков и, как следствие, попытаться захватить рынок и установить доминирующее положение.

Например, вопрос об увеличении доли на рынке и вытеснении таким образом конкурентов был рассмотрен в США в деле Utah Pie Co. v. Continental Baking Co.[8]Было установлено, что ответчики посредством продажи по заниженной цене на рынке, где также присутствовал истец, добились увеличения доли присутствия с 28 до 45%.

По мнению некоторых аналитиков, на фоне общего спада роста рынка, широкого распространения новых технологий и дефицита ресурсов компании разрабатывают антимонопольные стратегии с использованием механизмов манипуляции ценами, чтобы поднять уровень доходов за счет конкурентов, увеличивая долю присутствия на рынке, а не расширяя сам рынок.

С помощью «хищнического» ценообразования может предотвращаться как расширение доли конкурентов, так и выход на рынок новых участников с новыми технологиями. Основная идея заключается в том, что, временно занижая цены, монополист, использующий старые технологии, удерживает конкурентов в стороне до момента, когда его технологии достигнут уровня конкурентов. Может также использоваться политика «анонсирования» будущих доступных сервисов или продуктов. Основная цель – отбить у потребителей желание пользоваться услугами конкурентов и поощрить их дождаться появления нового продукта именно у монополиста.

Антимонопольные схемы позволяют «хищникам» снизить стоимость активов конкурентов, а затем и приобрести их по заниженным ценам.

Тем не менее на практике довольно трудно доказать намерение использовать или собственно применение механизмов «хищнического» ценообразования. К тому же в чистом виде такие схемы встречаются редко. Согласно решению Верховного суда США по делу Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp.[9], результат использования «хищнического» ценообразования зависит от того, сохранится ли монопольное положение на рынке настолько долго, чтобы покрыть понесенные расходы, а также получить дополнительную прибыль. Если нет уверенности в том, что монопольное положение может быть установлено и поддерживаться в течение длительного времени, «хищник» должен сделать значительные инвестиции без гарантий окупаемости, что весьма рискованно.

Требование по покрытию понесенных расходов подтверждается европейской судебной практикой, в частности такими делами, как Hoffman-La Roche[10], AKZO[11] и Compagnie Maritime Beige[12].

Интересную позицию занимает антимонопольный орган Великобритании – Управление по добросовестной торговле (Office of Fair Trading). Согласно его разъяснениям, в случае если компания занимает доминирующее положение и сокращает цены на рынке, предполагается, что в дальнейшем будет иметь место «возмещение»[13].

Перекрестное субсидирование и «хищническое» ценообразование в авиационном секторе

До дерегулирования авиационной индустрии в 1978 г. перекрестное субсидирование в США осуществлялось между дешевыми и дорогими авиамаршрутами. Финансовые затраты на перелеты в регионах, где стоимость авиатранспортировки больше, компенсировались за счет установления более высоких тарифов на таких популярных маршрутах, как Лос-Анджелес – Нью-Йорк. Это открывало американцам широкий доступ к авиаперевозкам, в то же время дискриминационно облагая дополнительными сборами тех, кто жил в более заселенных местах, за услуги, предоставляемые в регионах с меньшей численностью жителей.

Другой пример: в Норвегии до либерализации внутреннего авиарынка в 1994 г., чтобы покрыть дополнительные расходы перевозчиков, устанавливались более высокие тарифы на внутренние рейсы.

В России финансовые трудности и несовершенство регулирования обусловили ослабление конкуренции и уход с рынка региональных и местных авиаперевозчиков. Некоторые эксперты считают, что развитие авиационного сектора может обеспечиваться только перекрестным субсидированием или субсидиями от региональных властей. Как следствие, свои правила игры диктуют авиагиганты, имеющие доступ к значительным финансовым средствам. Это может привести к дальнейшему росту цен на внутренние перевозки и снижению уровня мобильности населения в стране.

Потенциальной проблемой с точки зрения антимонопольного регулирования может стать использование перекрестного субсидирования для финансирования деятельности лоукост-перевозчиков крупными авиакомпаниями. Такие механизмы применяются как с целью развития рынка авиаперевозок и предоставления доступа к услугам более широкому кругу потребителей, так и для того, чтобы вытеснить конкурентов, не имеющих финансовых возможностей снижать тарифы, либо закрыть им вход на рынок.

Ситуация по использованию схем «хищнического» ценообразования может быть аналогичной. Лоукост-перевозчик, предлагая заниженные тарифы, пытается увеличить долю своего присутствия на относительно молодом рынке бюджетных перевозок, вытеснить конкурентов, а также закрыть доступ будущим участникам. Основной вопрос заключается в наличии либо отсутствии у перевозчика финансовых ресурсов для реализации таких механизмов.

Борьба за место под солнцем лоукост-перевозок

Перекрестное субсидирование и «хищническое» ценообразование, сокращение прибыли и денежных потоков, а также попытки укрепиться на рынке, что, в свою очередь, отражается на стоимости и привлекательности компании для инвесторов, послужили причинами новой волны судебных тяжб.

В 1998 г. один из европейских пионеров лоукост-перевозок EasyJet подал иск на авиагиганта British Airways в связи с намерениями последнего выйти на этот рынок с помощью своей дочерней компании Go. При этом British Airways не только предоставил Go стартовый капитал, но и выступил гарантом по договорам лизинга самолетов, находящихся в пользовании у «дочки». По мнению EasyJet, авиагигант нарушил ст. 86 Римского договора (в настоящее время ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза), в части злоупотребления доминирующим положением, выраженного в перекрестном субсидировании деятельности Go. По итогам слушания суд признал наличие спорного вопроса перекрестного субсидирования и злоупотребления доминирующим положением, но в заявлении отказал по причине того, что авиакомпания Go не анонсировала планы выполнять полеты по маршрутам EasyJet.

Можно также вспомнить конфликт на азиатском авиационном рынке между компаниями AirAsia и Malaysia Airlines. В 2001 г. Tune Air Sdn Bhd приобрела AirAsia, создав первого лоукост-перевозчика в Азии, цены которого были значительно ниже, чем на рынке. А в мае 2008 г. другая крупная азиатская компания Malaysia Airlines внедрила политику ежедневных низких тарифов на внутренних маршрутах и маршрутах Юго-Восточной Азии. AirAsia обвинила Malaysia Airlines в перекрестном субсидировании программы ежедневных низких тарифов, которое выражалось в том, что покрывались убытки компании, вызванные продажами Malaysia Airlines на среднем уровне 70%. Malaysia Airlines выдвинула в свою защиту следующие аргументы: несмотря на продажи на уровне только 70%, общая выручка компании превышала затраты благодаря внедрению эффективной бизнес-стратегии, направленной в том числе на увеличение топливного сбора и сокращение объемов по менее выгодным маршрутам.

***

В период роста конкуренции игроки должны уметь оперативно адаптироваться к новой среде и разрабатывать механизмы по выживанию и процветанию на рынке. При этом доступные схемы необходимо применять с осторожностью.

Следует понимать, что перекрестное субсидирование и «хищническое» ценообразование искажают рыночные отношения и демотивируют нормальное рыночное поведение, нарушая интересы тех потребителей услуг, за счет которых снижаются тарифы для других. Более того, характерные особенности рассмотренных механизмов – нагрузка на потребителя в долгосрочной перспективе, потеря рабочих мест, а также общественный ущерб, выраженный в невозможности альтернативного использования определенного оборудования вытесненных конкурентов. Практика применения перекрестного субсидирования и «хищнического» ценообразования наносит серьезный удар по конкуренции, экономичному благосостоянию и экономической эффективности.

Для того чтобы конкуренция развивалась, необходимо поддерживать баланс между возможностью выхода на рынок для новых игроков и доступностью услуг для потребителей, без последующих потенциальных нагрузок на ту или иную сторону. Это задача в первую очередь регулятора, который должен не только устанавливать нормы, но и постоянно контролировать их соблюдение субъектами рынка.

Кирилл Соловов,

ведущий юрисконсульт группы компаний «Волга-Днепр», LL.M.

[1] Юридическая природа перекрестного субсидирования и «хищнического ценообразования» аналогична юридической природе монопольно низкой цены, предусмотренной ст. 7 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[2] The ShermanAct1890 (ch. 647, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 1–7).

[3] The Robinson-Patman Act 1936 (15 U.S.C.A. § 13).

[4] Инструкции Европейской комиссии // Официальный журнал ЕС. 1991; Инструкции по применению правил в телекоммуникационном секторе, С233, т. 34 (6 сентября 1991 г.): 91/С233/200.

[5] American Bar Association // Antitrust Section. 1992a. P. 227.

[6] Case Comp/35.141 – Deutsche Post AG (OJ L 125/27, 5.5.2001).

[7] Posner R.A. Taxation by Regulation // Bell Journal of Economics & Management Science. 1971. 2: 22-50.

[8] UtahPieCo. v. ContinentalBakingCo. (386 U.S. 685).

[9] Matsushita Electric Industrial Co., Ltd. v. Zenith Radio Corp.(475 U.S. 574 (1986)).

[10] Hoffman-La Roche & Co. AG v. Commission, Case 85/76, [1979] E.C.R. 461.

[11] Commission Decision No. 85/609/EEC, O.J. L 374/1 (1985).

[12] Commission Decision No. 93/82/EEC, O.J. L 034/20 (1993).