Елена Соколовская,

партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Анна Симаченко,

юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2024 г.

Работа с квалифицированными и ответственными контрагентами может значительно повысить эффективность производства и положительно отразиться на бизнес-процессах. Напротив, сотрудничество с ненадежным партнером приводит к финансовым издержкам, ухудшению качества продукции или услуг, репутационным потерям. Снизить риски поможет тщательный отбор контрагентов. Расскажем, как правильно выстроить этот процесс с учетом требований антимонопольного и закупочного законодательства. Комментирует вопрос Наталья Коваленко, партнер «Пепеляев Групп», канд. юрид. наук.

Вполне очевидно стремление любого хозсубъекта максимально обезопасить себя и провести тщательную проверку потенциального контрагента. Для этого анализируются финансовые показатели, бухгалтерская отчетность, деловая репутация кандидата и иные параметры, свидетельствующие о результатах его деятельности.

Но неужели потенциальный контрагент в заведомо невыгодном положении: в отношении него можно проводить разные проверки, запрашивать любые документы и, даже если он соответствует всем критериям, отказать в сотрудничестве только потому, что нашелся кто-то получше? Разберемся, так ли это.

Особую бдительность надо проявлять компаниям, деятельность которых подпадает под законодательство о закупках

Отбор контрагентов доминантами

Компании — потенциальные или реальные доминанты находятся в зоне антимонопольных рисков во взаимоотношениях с контрагентами.

Так, ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением. Запрещаются такие действия хозсубъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. В том числе:

• навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;
• экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками);
• создание дискриминационных условий;
• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу с товарного рынка и др.

За нарушение этого запрета доминанту могут грозить внушительные оборотные штрафы в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ.

Чтобы минимизировать риски при отборе контрагентов и работе с ними, компаниям, занимающим доминирующее положение, следует искать баланс собственных интересов и требований антимонопольного законодательства.

Помогут в этом разработка и внедрение внутреннего документа (торговой политики) по отбору контрагентов, взаимодействию, а также прекращению работы с ними (далее — Политика).

Согласно Рекомендациям по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий (одобрены Президиумом ФАС России 17.06.2015) в таком документе должны быть указаны:

• критерии отбора контрагентов;
• порядок проведения проверки, обусловливающий принятие решений;
• перечень и полномочия лиц, участвующих в процедурах одобрения или отказа от коммерческих отношений;
• лица, принимающие такие решения;
• сроки и порядок рассмотрения заявок контрагентов (потенциальных контрагентов);
• условия сотрудничества с контрагентами, определяющие стоимость товара, объем поставок, условия оплаты, скидки, премии и пр.

Минимизировать риски поможет понятный, однозначный и недискриминационный процесс отбора контрагентов

Критериями отбора контрагентов могут быть в том числе:

• наличие регистрации в качестве юридического лица (ИП);
• отсутствие задолженности по налогам и сборам;
• отсутствие процедуры ликвидации или банкротства контрагента;
• тот факт, что деятельность контрагента не приостановлена;
• наличие у контрагента необходимых лицензий;
• отсутствие судимости и уголовного преследования у учредителей контрагента и лиц, занимающих руководящие должности;
• отсутствие среди учредителей и лиц, занимающих руководящие должности контрагента, а также членов их семей тех, кто замещает государственные должности и имеет конфликт интересов.

Нужно, чтобы Политика в компании не просто была. Важно добросовестно ее соблюдать, не дискриминировать контрагентов и не злоупотреблять правами, проверяя потенциальных и действующих партнеров.

Отбор контрагентов в сфере закупок

Не только доминантам стоит тщательно выстраивать процесс отбора контрагентов. Особую бдительность надо проявлять и компаниям, деятельность которых подпадает под действие федеральных законов от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Напомним, что заказчики должны руководствоваться в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничений на допуск к участию.

Заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, которые необходимо представить, чтобы подтвердить соответствие этим критериям. Но с учетом положений российского законодательства нельзя предъявлять к участникам требования, не обусловленные спецификой деятельности заказчика и назначением работ (услуг). В противном случае нарушителю грозит административное наказание в виде штрафа согласно ст. 7.30 и 7.32.3 КоАП РФ.

Устанавливая критерии соответствия для участников, заказчик должен руководствоваться действующим законодательством РФ и исходить из сформированного объекта закупки, в том числе учитывать вид работ, услуг, тип объекта, начальную (максимальную) цену контракта. Если он не доказал необходимость включения определенных критериев в документацию о закупке, то установление таких требований может быть признано направленным на уменьшение количества участников и создание для них дискриминационного положения.

Пример

Исходя из сложившейся практики неправомерно требование представить в составе заявки сведения о конечных бенефициарах участника закупки, об отсутствии у него судебных разбирательств с заказчиком (например, Решение Московского УФАС России от 10.01.2024 № 370/24 по делу № 077/07/00-18226/2023).

С точки зрения антимонопольного и закупочного законодательства необходимо, отбирая контрагентов, проявлять должную осмотрительность, не нарушать установленные запреты и ограничения. В противном случае хозсубъект может понести финансовые, репутационные и иные потери, а также административную ответственность.

Минимизировать риски нарушения действующего законодательства поможет понятный, однозначный и недискриминационный процесс отбора контрагентов с применением комплексного подхода к его выстраиванию. При этом перечень документов, которые могут быть истребованы у потенциальных партнеров с точки зрения как антимонопольного законодательства, так и законодательства о закупках, зависит от того, к какой отрасли относятся компания и ее контрагенты, от особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, условий сделки.

«Возникает необходимость построить систему работы с контрагентами именно как систему»

Наталья Коваленко,
партнер «Пепеляев Групп», канд. юрид. наук

Авторы затронули актуальную тему, связанную с выбором контрагентов и его соответствием антимонопольному законодательству. По нашему мнению, для ее исследования нужен гораздо более широкий взгляд, поскольку такой выбор должен соответствовать не только антимонопольному законодательству, но и налоговому, антикоррупционному, закупочному и др. Работа с бизнес-партнерами должна подчиняться целому ряду законодательных требований, следовать правоприменительной практике. К тому же нельзя забывать об основных целях любой компании: часто достичь их помогает не «идеальный» контрагент, удовлетворяющий всем видам комплаенса, а способный своевременно поставить нужный товар, оказать услугу или выполнить работу.

Возникает необходимость построить систему работы с контрагентами именно как систему. Она, с одной стороны, будет основана на текущих задачах для бизнеса, а с другой — учитывать разного рода законодательные требования и ограничения.

Система работы с контрагентами должна иметь достаточный уровень формализации. В нее следует интегрировать все заинтересованные подразделения, поскольку именно им придется принимать решения о выборе делового партнера, в том числе при наличии противоречивых норм в законодательстве.

Рассмотрим, с какими задачами могут столкнуться компании при соблюдении одновременно требований антимонопольного и налогового законодательства.

На первый взгляд такие требования кажутся очень похожими. И действительно, ряд критериев при выборе контрагентов совпадает. Для минимизации налоговых рисков компании следует проявлять коммерческую или должную осмотрительность. Проверка предполагает предоставление следующих документов: правоустанавливающих; подтверждающих исполнение обязательств по налогам и сборам, отсутствие процедуры ликвидации или банкротства. Этот перечень не вызовет вопросов антимонопольного органа, если будет предъявлен всем контрагентам, а не выборочно.

Однако для налоговых целей нужны также документы, подтверждающие наличие у поставщика ресурсов для исполнения планируемого контракта.

Если заказчик не проверил субподрядчика, пострадает от налоговых доначислений именно заказчик

Если речь идет о соотносимой с предметом закупки разрешительной документации (лицензии, свидетельства о членстве в СРО, допуски к определенным видам работ и др.), наличие которой обусловлено законодательством, то ее запрос также не вызовет претензий антимонопольного органа. А вот запрос документов о достаточности персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспорта может толковаться им неоднозначно. Что касается налоговых органов, то они проверят, убедился ли налогоплательщик в достаточности у контрагента ресурсов для исполнения договорных обязательств до заключения сделки.

Не может гарантировать отсутствие у антимонопольной службы претензий запрос бухгалтерской и налоговой отчетности, документов, подтверждающих деловую репутацию контрагента и его субподрядчиков (рекомендательных писем, наград и т. п.), наличие опыта в соответствующей сфере. Такие документы, столь необходимые для снижения налоговых рисков, могут стать предметом разбирательства с антимонопольным органом. Политика по выбору контрагентов, специфика закупаемых товаров, работ, услуг и тендерная документация должны обоснованно и точно пояснять объективные причины необходимости получения документов, и налоговые цели не в счет.

На практике известны случаи, когда антимонопольный орган предъявлял претензии к компаниям, включавшим в договор положение о согласовании налогоплательщиком субподрядчика. Для налоговых же целей это чуть ли не обязательное условие. Налоговые органы, установив, например, в цепочке контрагентов разрывы по НДС, предъявляют неуплаченный налог заказчику. И если в договоре нет условия о согласовании и проверке субподрядчика и заказчик его не проверил, то пострадает от налоговых доначислений именно заказчик.

Мы видим явный конфликт норм и отраслевой правоприменительной практики. Такие конфликты в большинстве случаев можно минимизировать, если подходить к построению системы внутреннего контроля комплексно.