Анна Симаченко,

юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 4, 2023 г.

При закупках в рамках Закона № 44-ФЗ¹ любой потенциальный участник может столкнуться с неправомерными действиями, например, заказчика или оператора электронной площадки. Дадим практические рекомендации, как эффективно защитить свои права и законные интересы в такой ситуации, грамотно составить жалобу и подать ее в ФАС России.

Участник закупки по Закону № 44-ФЗ в случае нарушения его прав может:

• обратиться в суд для их защиты;
• прибегнуть к внесудебному (административному) порядку и подать жалобу на действия (бездействие) субъектов контроля в контрольный орган в сфере закупок.

Второй вариант более привлекательный. В административном порядке жалобы рассматриваются гораздо быстрее, чем в суде, а сжатые сроки проведения закупочных процедур, в свою очередь, обусловливают необходимость максимально оперативно реагировать на нарушения прав и законных интересов участника закупки.

Разберемся в тонкостях такого обжалования.

Для информации

Обжалование согласно ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ участником закупки действий (бездействия) субъектов контроля, нарушающих его права и законные интересы, в административном порядке не препятствует судебному обжалованию.

Куда обращаться

Деятельность, направленную на устранение нарушений Закона № 44-ФЗ и восстановление конкурентных условий, осуществляет ФАС России. Именно в антимонопольную службу надо обращаться за защитой и восстановлением нарушенных прав и законных интересов.

Структура ФАС России включает два уровня: федеральный (центральный аппарат) и региональный (территориальные управления).

При рассмотрении жалоб участников закупок применяется территориальный признак. В УФАС направляются жалобы на действия (бездействие) заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности этого управления.

Центральный аппарат вправе рассмотреть любую жалобу, поступающую в территориальный орган. При этом к исключительной подведомственности ЦА относятся жалобы на действия (бездействие):

• субъектов контроля при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, начальная (максимальная) цена которых составляет 1 млрд руб. и более (Приказ ФАС России от 13.10.2015 № 955/15);
• оператора электронной площадки, в том числе по вопросам аккредитации на ней участника закупки;
• банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций.

На кого можно жаловаться

Из положений ст. 105 Закона № 44-ФЗ следует, что обжалованию подлежат действия (бездействие) субъектов контроля, однако нормой не определен их круг.

Исчерпывающий ответ на этот вопрос дан в ч. 2 ст. 99 Закона № 44-ФЗ: под субъектами контроля понимаются заказчики, контрактные службы, контрактные управляющие, комиссии по осуществлению закупок и их члены, уполномоченные органы и учреждения, специализированные организации, операторы электронных и специализированных электронных площадок, банки, государственная корпорация «ВЭБ.РФ», региональные гарантийные организации при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных настоящим законом.

Таким образом, в рамках обозначенной процедуры можно обжаловать действия (бездействие) исключительно указанных субъектов.

Однако нередко заявители указывают на неправомерные действия своих конкурентов — других участников закупок. Например, что победитель не соответствует требованиям, установленным заказчиком для потенциальных участников, и неправомерно подал свою заявку на участие в закупке. В подобной ситуации антимонопольный орган не уполномочен оценивать действия победителя на предмет их соответствия положениям Закона № 44-ФЗ, поскольку участники закупки не являются субъектами контроля.

Подготовить соответствующую требованиям закона жалобу недостаточно, чтобы восстановить нарушенные права

Вместе с тем даже при наличии подобных формулировок, указывающих на неправомерные действия участника закупки, антимонопольный орган все же может рассмотреть жалобу и дать правовую оценку действиям, но только комиссии заказчика — проверить обоснованность признания заявки победителя соответствующей требованиям извещения о закупке.

Какие нарушения можно обжаловать

В силу ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ обжалованию подлежат действия (бездействие) субъектов контроля в рамках как конкурентных закупочных процедур, так и закупок у единственного поставщика в электронной форме с использованием электронной площадки в порядке ч. 12 ст. 93 того же закона.

Исчерпывающего перечня оснований для обращения в антимонопольную службу с жалобой нет. Однако с учетом сложившейся правоприменительной практики можно выделить типовые нарушения, которые служат поводом для подготовки обращения в контролирующий орган:

• неправомерные действия заказчика при формировании извещения (закупочной документации) — например, если положения извещения (документации) делают невозможными подготовку и подачу заявки, составленной по всем требованиям (наличие незаконных/избыточных требований);
• неправомерные действия заказчика или закупочной комиссии в ходе рассмотрения заявок — например, незаконное отклонение заявки или выбор победителя, который не соответствует требованиям извещения (документации);
• неправомерные действия заказчика при заключении контракта — например, нарушение процедуры подписания проекта этого документа;
• незаконные действия оператора торговой площадки — например, при аккредитации участника или подаче предварительного предложения.

Стоит помнить, что антимонопольный орган не рассматривает жалобы на результаты оценки заявки по критериям, указанным в п. 3, 4 ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ. Согласно ч. 12 ст. 99, а также ч. 6 ст. 106 того же закона результаты такой оценки можно обжаловать только в судебном порядке.

Какие сроки для обжалования

Сроки обжалования действий (бездействия) субъектов контроля в ФАС России играют значительную роль, поскольку являются пресекательными и не подлежат восстановлению: нарушив их, хозсубъект утратит возможность использовать такой путь защиты своих прав и интересов.

На положения извещения (документации) жалобу можно подать до окончания срока подачи заявок. Разрешена только одна жалоба, а в случае внесения изменений в извещение (документацию) — еще одна, на скорректированные положения (п. 1 ч. 2 ст. 105 Закона № 44-ФЗ). Право подать ее есть у любого лица независимо от того, направляло оно заявку на участие в закупке или нет.

На действия (бездействие) заказчика, допущенные после даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в закупке, — не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса или аукциона). Право на обжалование есть только у лица, подававшего заявку на участие в закупке (п. 2 ч. 2 ст. 105 Закона № 44-ФЗ).

На действия (бездействие), связанные с заключением контракта, — не позднее даты его заключения. Правом на обжалование обладает участник, с которым заключается контракт, или участник, признанный уклонившимся от его заключения (п. 4 ч. 2 ст. 105 Закона № 44-ФЗ).

На действия оператора торговой площадки при аккредитации участника или, например, при размещении предварительного предложения — в течение пяти дней с даты совершения действий.

Отсутствие в составе жалобы документов, подтверждающих ее обоснованность, не препятствует ее рассмотрению

Каковы содержание и правила составления жалобы

Примет или не примет антимонопольный орган жалобу к рассмотрению, зависит от того, соответствует ли она требованиям Закона № 44-ФЗ. В ней должно быть пять основных разделов:

• сведения о контролирующем органе, в который она подается;
• наименование участника закупки;
• ИКЗ, за исключением случаев, когда указание такого кода не предусмотрено;
• наименование субъекта контроля, чьи действия обжалуются;
• указание на действия (бездействие) субъектов контроля, которые обжалуются, а также соответствующие доводы.

На закупку, где НМЦК составляет 20 млн руб. и более, подать жалобу может только лицо, имеющее предквалификацию в виде опыта в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке контракта или договора, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). При этом есть условие исполнения таким участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных при реализации контракта, договора. Стоимость выполненных обязательств должна составлять не менее 20% от НМЦК. Таким образом, в жалобе нужно указать номер записи в реестре контрактов, заключенных заказчиками, или реестре договоров, заключенных заказчиками, предусмотренных Законом № 223-ФЗ.

Правильно подготовить жалобу недостаточно, чтобы восстановить нарушенные права. Надо в ее тексте четко указать, кто и какими действиями (бездействием) нарушил права заявителя. Крайне важно, чтобы была представлена логическая цепочка обоснования, почему заявитель считает их неправомерными, и предъявляемых требований. Кроме того, надо привести ссылки на НПА, извещение (документацию о закупке), которым противоречат эти действия (бездействие), перечень прилагаемых документов, подтверждающих доводы заявителя (аналитические данные, официальную переписку, коммерческие предложения и др.).

Отсутствие в составе жалобы документов, подтверждающих ее обоснованность, не препятствует ее рассмотрению по существу и не может служить основанием для принятия антимонопольным органом решения о ее возврате (письмо ФАС России от 13.10.2014 № ИА/41224/14 «О направлении информации о приеме к рассмотрению жалоб участников закупок»).

При проведении электронных процедур жалоба подается исключительно посредством функционала ЕИС

Каков порядок подачи жалобы

Федеральным законом от 02.07.2021 № 360-ФЗ были внесены изменения в Закон № 44-ФЗ в части порядка обжалования действий субъектов контроля.

Теперь при проведении электронных процедур жалоба подается исключительно посредством функционала ЕИС. На действия субъектов контроля при проведении закрытых конкурентных способов, а также закупок, предусмотренных ст. 111 и 111.1 Закона № 44-ФЗ, — в письменной форме, при этом запрещается использовать факсимильную связь или электронную почту.

Такие изменения должны были упростить процесс подачи, но сначала число возвратов поданных жалоб, наоборот, увеличилось. За первое полугодие 2022 г. на основании ч. 8 ст. 105 Закона № 44-ФЗ отказано в рассмотрении более 1500 жалоб, одна из основных причин — невыполнение заявителями требования о подаче исключительно с использованием единой информационной системы. Сейчас ситуация стабилизировалась, хотя до сих пор заявители предпринимают попытки подать жалобу на электронные торги без помощи функционала ЕИС (Решение Челябинского УФАС России от 26.05.2023 № 074/06/105-1245/2023 по делу № 275-ж/2023).

После формирования жалобы в ЕИС информация автоматически размещается в соответствующем реестре, за исключением ряда случаев (ч. 5 ст. 105 Закона № 44-ФЗ):

• заявитель не зарегистрирован в ЕИС;
• жалоба подана с нарушением требований абз. 1, п. 1, 4 ч. 2, ч. 4 ст. 105 Закона № 44-ФЗ;
• в рамках закупки установлено требование об отсутствии ее участника в РНП, а сведения о заявителе (в том числе об участниках, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа) размещены в таком реестре.

Порядок подачи жалобы совершенствуется и становится все доступнее

Не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой размещения жалобы в реестре, антимонопольный орган вносит в реестр, предусмотренный ч. 21 ст. 99 Закона № 44-ФЗ, сведения:

• о ее принятии к рассмотрению с указанием даты, времени и места рассмотрения, о возможности использовать системы видео-конференц-связи;
• об отказе в принятии к рассмотрению по существу с соответствующим обоснованием в случаях, если жалоба подана с нарушением требований ст. 105 Закона № 44-ФЗ или по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

Что делать, если жалобу вернули

Заявителю стоит оперативно предпринять дополнительные действия, если антимонопольный орган вернул жалобу в связи с тем, что она была подана с нарушением требований закона. В таком случае есть две возможности.

Подать новую жалобу после устранения недочетов. Этот вариант используется чаще всего, поскольку у заявителя есть шанс подать новую жалобу, которую примут и рассмотрят. А если ее признают обоснованной, могут выдать предписание об устранении выявленных нарушений с целью восстановления нарушенных прав.

Обжаловать решение антимонопольного органа о возврате жалобы в судебном порядке. На практике этот вариант используется не так часто, поскольку восстановить нарушенные права в большинстве случаев не получится, даже если решение о возврате признают неправомерным: закупочная процедура, вероятнее всего, будет завершена, а контракт по результатам ее проведения заключен (а иногда даже исполнен), переиграть торги будет невозможно.

В Законе № 44-ФЗ установлено значительное количество требований к срокам подачи и содержанию жалобы. Их несоблюдение приведет к тому, что ее вернут и оставят без рассмотрения. В то же время порядок подачи жалоб совершенствуется и становится все доступнее. Немалую роль в этом процессе сыграл перевод большинства из них в электронный формат при помощи функционала ЕИС.

¹ Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».