Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 5, 2019 г.

Заместитель руководителя ФАС России Сергей Анатольевич Пузыревский рассуждает о том, в каких случаях комплаенс освобождает от ответственности и какие рекомендации антимонопольное ведомство готово дать компаниям по его организации, а также объясняет, почему нужно менять алгоритм выдачи предупреждений для рецидивистов и на какие составы правонарушений можно распространить этот механизм оперативного и мягкого реагирования.

– Сергей Анатольевич, законопроект ФАС России об антимонопольном комплаенсе¹ поступил на рассмотрение Госдумы в краткой версии и без блока изменений в КоАП РФ о «скидке» для компаний, внедривших эффективную систему предупреждения рисков. Какими будут практическое влияние и правовые последствия поправок в таком варианте, после того как их примут?

– Несмотря на краткость, законопроект в любом случае закрепляет основные правила и требования, которые регламентируют порядок организации комплаенс-систем, и влечет определенные правовые последствия.

Внедрение таких систем – основание для того, чтобы снизить категорию риска компании при проведении планового контроля. Соответственно, с проверками к ней будут приходить реже, а то и вовсе освободят от них.

Другой фактор, который может сработать: хозяйствующие субъекты самостоятельно выявляют и исключают риски в виде претензий регулятора и возможных штрафов, а в случае картеля –уголовную ответственность.

Есть и еще один важный момент, который мы специально отметили при рассмотрении поправок правительственной Комиссией по законопроектной деятельности. Пояснительная записка к проекту усилена указанием: если хозяйствующий субъект согласовал с ФАС России комплаенс-систему – совокупность правовых и организационных мер по соблюдению антимонопольного законодательства и предупреждению его нарушения – и придерживается установленных в рамках этой системы правил, то регулятор не может признать его нарушителем.

– Возникает вопрос: какие правовые последствия будет иметь это указание об освобождении от ответственности компании, данное не на уровне закона, а в пояснительной записке?

– Правовых последствий нет. Но если антимонопольный орган сегодня выдал положительное заключение о соответствии комплаенс-системы требованиям законодательства и констатировал, что в этом случае нет правонарушения, с точки зрения логики он не может завтра сказать, что оно теперь есть. Если же компания отклонилась от одобренного регулятором поведения и не выполняет предписанных правил, тогда появляются основания для претензий и расследования.

– А если компания не считает, что не придерживается согласованного поведения, она должна будет доказать обратное?

– В данном случае обязанность доказывания будет лежать на антимонопольном органе. Он должен обосновать, что имело место нарушение и хозяйствующий субъект не следует правилам, которые были зафиксированы в комплаенс-системе и, по мнению службы, соответствовали нормам законодательства.

– Чтобы получить заключение, нужно будет направлять внутренние документы компании о системе предупреждения рисков в центральный аппарат ФАС России?

– Разъяснения антимонопольного законодательства дает только центральный аппарат. Посмотрим, насколько это будет объемная работа. Если разовые обращения – центральный аппарат справится, если массовые – может, подключим территориальные управления.

– Законопроект закрепляет набор только самых основных требований к содержанию комплаенс-систем. Планирует ли антимонопольный орган дать бизнесу более детальные ориентиры? В частности, чтобы стало понятно, как служба будет оценивать механизмы предупреждения рисков при согласовании.

– Таких разъяснений мы еще не разрабатывали. Но с принятием закона можно к этой теме вернуться и подготовить определенные ориентиры в виде рекомендаций на уровне, например, Президиума ФАС России. Уточнить, как будет оцениваться комплаенс-система, дать матрицу ключевых рисков в зависимости от статуса компании и рынка, на котором она работает, описать, какое поведение рассматривается в качестве добросовестного.

Ведомство уже выпустило линейку разъяснений по широкому кругу вопросов. Они могут лечь в основу рекомендаций в части комплаенса.

Допустим, если компания доминирует на рынке, для нее основной риск –злоупотребление таким положением. Здесь нужно отработать договорную практику, определить условия взаимодействия с контрагентами. Для компании – частого участника торгов важно принять меры, позволяющие избежать картельного сговора, очертить необходимые действия в ситуации, когда конкурент – участник закупки обращается с сомнительным предложением.

Универсальной матрицы рисков не будет, но их основной набор может быть систематизирован и обобщен.

– В марте 2018 года антимонопольное ведомство перешло на риск-ориентированный подход в рамках планового контроля². Каковы результаты его применения?

– Плановых проверок и раньше было немного. После введения риск-ориентированного подхода произошло снижение: в 2018 году по сравнению с 2017 годом их стало меньше на 30 процентов. При этом основная масса хозяйствующих субъектов, в отношении которой проводится плановый контроль, – это торговые сети.

– А по внеплановым проверкам какая картина? И обсуждается ли внедрение риск-ориентированных элементов в их отношении?

– Число таких проверок в 2018 году по сравнению с 2017 годом снизилось на 59 процентов. Преобладающая часть из них – на предмет картельных сговоров. По другим правонарушениям подобные проверочные мероприятия составляют небольшую долю. Тем не менее, если будет необходимо, мы готовы рассмотреть элементы риск-ориентированных критериев в рамках внепланового контроля.

Где нужно вводить риск-ориентированное ранжирование, так это при рассмотрении заявлений. Иными словами, определить категории жалоб и алгоритм нашего реагирования на них. Одно дело, когда речь идет о конкретном субъекте – потенциальном нарушителе, предметных обстоятельствах и серьезных аргументах, которые после проверки вводных данных и анализа рынка требуют однозначной реакции антимонопольной службы в виде процедуры возбуждения дела, проведения расследования и соответствующих контрольных действий. Другое – когда антиконкурентного поведения нет, ситуация продиктована объективными экономическими факторами и вмешиваться не нужно.

Этот вопрос надо рассматривать и обсуждать.

– Один из самых, пожалуй, часто используемых инструментов мягкого регулирования – институт предупреждений. Обсуждается вопрос о расширении сферы его использования?

– Статистика доказывает успешность применения этого института: в 2017 году 76 процентов выданных предупреждений исполнены в срок и надлежащим образом, в 2018 году показатель составляет 81 процент. Это свидетельствует об эффективности механизма, который позволяет регулятору быстрее среагировать и оперативно исправить антиконкурентную ситуацию на рынке, а бизнесу – избежать возбуждения дела и административной ответственности.

В рамках утвержденного Плана мероприятий «Трансформация делового климата»³ обсуждается предложение Минэкономразвития России и предпринимательских объединений распространить институт предупреждений на Закон о торговле⁴. Мы настороженно относимся к инициативе, но готовы проанализировать, возможно ли применение этого инструмента к случаям злоупотребления торговыми сетями по аналогии с запретами, предусмотренными для компаний-доминантов. То есть распространить только на те нарушения, которые зафиксированы в статье 13 Закона о торговле и коррелируют со статьей 10 Закона о защите конкуренции⁵. Например, создание дискриминационных условий, навязывание невыгодных условий, необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора.

Надо сделать обязательную оговорку: если компанию один раз предупредили и она не исполнила предупреждение, второго раза не жди – сразу возбуждается дело. Здесь не должно быть бесконечной вольницы.

– Правило, что за повторное аналогичное нарушение компанию сразу ждет решение о возбуждении дела, а не предупреждение, планируется распространить и на составы по Закону о защите конкуренции?

– На мой взгляд, мы должны к этому переходить. Одно дело, когда компания оступилась, исправилась и дальше работает ровно, соблюдая антимонопольные правила. И другое – если это систематический нарушитель, который регулярно придерживается антиконкурентного стиля поведения. В последнем случае нужны более жесткие требования.

Для нарушителей-рецидивистов институт предупреждений не пройдет.

Интервью подготовила

Оксана Бодрягина,

шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»

Статистика антимонопольных проверок

¹ Проект федерального закона № 789090-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“».

² Постановление Правительства РФ от 01.03.2018 № 213 «Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации».

³ Распоряжение Правительства РФ от 17.01.2019 № 20-р.

⁴ Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

⁵ Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».