Телефон подписки
8 (800) 555-66-00
Главная /  Аналитика /  Корпоративные закупки по Закону № 44-ФЗ – это...
Корпоративные закупки по Закону № 44-ФЗ – это наказание?

Дмитрий Исютин-Федотков,
старший юрист Адвокатского бюро г. Москвы «Асташкевич и партнеры», канд. юрид. наук (PhD), доцент

В статье отмечается тенденция сближения норм двух федеральных законов, регулирующих закупки: от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[1]и от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[2]. При этом переход заказчиков на новые правила в связи с невыполнением норматива закупок у субъектов малого предпринимательства оценивается как своеобразное наказание, поскольку законодательно не определены и, следовательно, неясны многие процедуры, механизмы и аспекты такого перехода.

 

История разработки Закона № 223-ФЗ началась с поручений Правительства РФ от 19 июня 2009 г. № ВП-П13-3392 (п. 36, 99), 27 апреля 2010 г. № ВП-П13-2737 (п. 11). А с 1 января 2012 г. Закон вступил в силу, за исключением отдельных положений.

На момент принятия решений о создании законодательной базы для корпоративных закупок уже действовал Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[3]. Стратегию развития закупочной деятельности еще в 2009 г. можно было направить на формирование единого законодательства о закупках для разных заказчиков. Логичнее было сразу принять не отдельный Закон № 223-ФЗ, а главу о корпоративных закупках в Законе № 94-ФЗ с последующим ее наследованием Законом № 44-ФЗ.

 

Сближение законов 

Вопрос о сближении двух законов дискуссионный, но некоторые нормы, а также действия законодателя и мнения должностных лиц ФАС России свидетельствуют о том, что оно все же происходит.

1. Согласно п. 7 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ заказчик выбирает аудиторскую организацию для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

2. Частью 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары и предложений. Частью 5 той же статьи требования распространены на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые согласно Закону № 223-ФЗ.

3. Приняты изменения в Закон № 223-ФЗ, в соответствии с которыми государственные и муниципальные унитарные предприятия будут переведены на закупочную деятельность в рамках Закона № 44-ФЗ.

4. Исходя из ст. 15 Закона № 44-ФЗ при получении бюджетных инвестиций юридическим лицом, не являющимся государственным или муниципальным учреждением (унитарным предприятием), в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства и осуществлении закупок в рамках указанных инвестиций необходимо руководствоваться настоящим Законом.

5. Заказчики, являющиеся субъектами Закона № 223-ФЗ, но не разместившие положения о закупке в установленном порядке, должны руководствоваться при закупках Законом № 44-ФЗ.

6. По мнению статс-секретаря – заместителя руководителя ФАС России А.Ю. Цариковского, Закон № 223-ФЗ окончательно доказал свою неработоспособность, превратившись во вспомогательный инструмент для ухода от закупок по нормам Закона № 44-ФЗ. Простой способ – предоставить субсидии МУПам, ГУПам[4].

7. Согласно ч. 8.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в случае:(1) невыполнения заказчиком обязанности осуществить закупки у субъектов малого предпринимательства в течение календарного года в объеме, установленном Правительством РФ, (2) либо размещения недостоверной информации о годовом объеме закупок у таких субъектов, включенной в предусмотренный Законом № 223-ФЗ отчет, (3) или неразмещения отчета в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) положение о закупке такого заказчика с 1 февраля очередного года и до завершения такого года признается неразмещенным по требованиям Закона № 223-ФЗ. В такой ситуации заказчик руководствуется Законом № 44-ФЗ.

На сближение двух законов указывает О.А. Беляева. По ее словам, в действующем законодательстве уникальный случай, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. О.А. Беляева считает такую ситуацию недопустимой: закон должен иметь однозначное применение, его нормы не должны проникать за пределы регулируемой им сферы. «Если Закон о контрактной системе, исходя из его буквального названия, – пишет автор, – нацелен на обеспечение государственных и муниципальных нужд, то закупки товаров работ, услуг лицами, которых подобных нужд не имеют, не должны регулироваться данным Законом. Распространение требований Закона о контрактной системе на «псевдозаказчиков» демонстрирует четкую тенденцию в стремлении законодателя установить единые закупочные стандарты, и можно прогнозировать, что в ближайшие годы Закон о контрактной системе приобретет форму некого «закупочного кодекса», т.е. станет единым и единственным федеральным законом, по правилам которого закупки будут осуществлять любые лица безотносительно их соответствия статусу государственного или муниципального заказчика (ст. 5–7 Закона о контрактной системе)»[5].

 

Проблемы перехода к закупкам по Закону № 44-ФЗ 

С нашей точки зрения, наибольшие проблемы может вызвать переход на закупки по Закону № 44-ФЗ в связи с невыполнением норматива закупок у субъектов малого предпринимательства (далее также – СМП).

Во-первых, законом не установлена четкая процедура доказывания невыполнения заказчиком нормативов закупок у названных субъектов.

Во-вторых, законодательно не определен механизм перехода заказчика на закупки по Закону № 44-ФЗ в случае невыполнения обязанности осуществить закупки у субъектов малого предпринимательства в течение календарного года в объеме, установленном Правительством РФ.

В-третьих, отсутствует процедура доказывания размещения недостоверной информации о годовом объеме закупок у таких субъектов. Закон № 223-ФЗ не раскрывает понятия «недостоверная информация» применительно к нормативу закупок у них. Например, заказчик закупает товары, работы, услуги у единственных поставщиков. Такой способ у большинства заказчиков не предусматривает подачу участниками заявок и в их составе деклараций о принадлежности к субъектам малого предпринимательства. По факту участники являются такими субъектами и подтверждают это, например, в заявках на конкурентные процедуры, проводимые этим же заказчиком.

Таким образом, заказчик по итогам конкурентной процедуры закупки включает ее в норматив субъектов малого предпринимательства, а по итогам закупки у того же участника, но у единственного поставщика включать в норматив уже не имеет права[6]. В результате в годовом отчете появляется недостоверная информация, поскольку в него не попадает закупка у участника-СМП.

При этом заказчик может изменить свое положение о закупке и обяжет участников подавать декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства при закупке у единственного поставщика. Норматив действует, отчетность формируется с искаженными данными.

В-четвертых, в Законе № 223-ФЗ императивная норма перехода заказчика на закупки по Закону № 44-ФЗ при невыполнении норматива закупок у СМП[7]ничем не подкреплена. Определено лишь право на обжалование неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки у таких субъектов[8]. Частью 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном этим органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого предпринимательства.

Законом определен круг лиц, имеющих право обжаловать действия заказчика. Есть орган, который будет принимать решение по выявленным нарушениям. Но эта норма не дает права обжаловать действия заказчика в случае невыполнения обязанности осуществить закупки у СМП в течение календарного года в установленном объеме.

На наш взгляд, у участников закупки должно остаться право обжаловать указанные выше действия заказчика, а у корпорации малого и среднего предпринимательства, органов исполнительной власти субъектов РФ или созданных ими организаций – появиться обязанность направлять сведения о выявленных нарушениях в антимонопольный орган.

В-пятых, при выполнении нормативов закупок у субъектов малого предпринимательства заложены цифры-ограничения по конкретным закупкам – 200 и 400 млн руб., но не поясняется: это с НДС или без НДС[9]. Правительство РФ установило, что если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) закупки: 

  • не превышает 200 млн руб. и закупаемые товары, работы, услуги включены в перечень, то заказчик обязан осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у СМП;
  • превышает 200 млн руб., но составляет не более 400 млн руб. и закупаемые товары, работы, услуги включены в перечень, заказчик вправе осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у СМП. 

Большинство заказчиков исполняют эти требования, исходя из цены с НДС. Однако по ряду закупок начальная (максимальная) цена договора (цена лота) объявляется без этого налога. Не совсем понятно, каким образом приводить к единому базису расчетные цифры закупок у субъектов малого предпринимательства, если в нормативной базе нет общего подхода. Мы рекомендуем заказчикам за единый базис взять цифры с учетом НДС.

В-шестых, отсутствует срок давности перехода заказчика на закупки по Закону № 44-ФЗ при невыполнении норматива закупок у субъектов малого предпринимательства. Частью 8.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в случае невыполнения заказчиком названных нормативов положение о закупке заказчика с 1 февраля очередного года и до завершения такого года признается неразмещенным в соответствии с требованиями настоящего Закона и заказчик руководствуется положениями Закона № 44-ФЗ. При этом в законодательстве нет нормы о том, что делать, если заказчик: 

  1.  не выполнил норматива;
  2.  самостоятельно не перешел на закупки по Закону № 44-ФЗ;
  3.  не попал под мониторинг до завершения года. 

В таком случае заказчик может быть привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ за закупку товаров, работ, услуг, если она в соответствии с Законом № 223-ФЗ должна осуществляться в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ. За такое нарушение срок давности привлечения к ответственности установлен. Но не установлен срок давности перехода на закупки по Закону № 44-ФЗ за невыполнение норматива закупок у субъектов малого предпринимательства.

Получается, что заказчик, который не выполнил норматива за прошлый год, до конца года не приступил к закупкам по Закону № 44-ФЗ, выполнил норматив в текущем году или продолжил осуществлять закупки в следующем году в соответствии с Законом № 223-ФЗ, уже не может быть переведен на закупки по Закону № 44-ФЗ.

Наконец, при введении нормы о переходе заказчика к закупкам по Закону № 44-ФЗ в случае невыполнения норматива закупок у субъектов малого предпринимательства, очевидно, не предусматривались последствия такого перехода.

Закупки по Закону № 44-ФЗ потребуют от заказчика выполнить не только «закупочные», но и кадровые, организационные мероприятия, а именно: 

  • создать контрактную службу или назначить контрактного управляющего в соответствии с настоящим Законом;
  • разработать и утвердить положение о контрактной службе, должностные инструкции контрактных управляющих;
  • получить ключ усиленной электронной подписи в органах Федерального казначейства[10];
  • зарегистрироваться (перерегистрироваться) в ЕИС[11];
  • настроить личный кабинет пользователя в ЕИС;
  • выбрать электронную торговую площадку для проведения закупок в электронной форме;
  • создать комиссию по закупкам в соответствии с Законом № 44-ФЗ;
  • организовать обучение работников, задействованных в сфере закупок;
  • осуществить планирование закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ. 

Заказчик должен выполнить эти мероприятия в максимально короткие сроки, чтобы закупочная деятельность организации (а при определенных обстоятельствах и вся деятельность организации) не остановилась из-за перехода на новые правила.

Получается, что осуществление корпоративных закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ изначально рассматривается как наказание. Иначе как понимать норму о переходе от положений Закона № 223-ФЗ из-за невыполнения норматива закупок у субъектов малого предпринимательства к положениям Закона № 44-ФЗ?



[1] Далее – Закон № 223-ФЗ.

[2] Далее – Закон № 44-ФЗ.

[3] Далее – Закон № 94-ФЗ.

Примечание: изучению указанного в данной статье вопроса посвящен №1 журнала «Конкуренция и право» за 2016 г., основная тема которого – исследование применения Закона № 223-ФЗ. Подробнее об этом в интервью с начальником Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России Т.П. Демидовой.

[4] См.: ФАС: 223-ФЗ доказал свою несостоятельность. URL: http://bujet.ru/article/294560.php.

[5] Беляева О.А. О некоторых вопросах эффективности законодательства о закупках // Аукционный вестник. 2016. № 279. С. 2. URL: http://auctionvestnik.ru/pdf/AV_279.pdf.

[6] Согласно требованиям Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (утв. Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2014 г. № 1352; далее – Положение) независимо от способа закупки принадлежность участников к СМП подтверждается декларацией по утвержденной форме. При этом, как указано в письме Минэкономразвития России от 26 апреля 2016 г. № Д28и-1053, в случае если декларация не соответствует требованиям законодательства, подавший ее участник не может быть отнесен к субъектам малого и среднего предпринимательства. Иными словами, даже если декларация имеется, но не соответствует требованиям законодательства, закупка у участника, являющегося по факту субъектом малого предпринимательства, не идет в годовой отчет для выполнения установленного объема.

[7] См.: ч. 8.1. ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

[8] См.: ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

[9] См.: п. 18, 19 Положения.

[10] ФАС России хочет предложить унифицировать электронную подпись, чтобы ее можно было использовать в разных сферах. Предполагается, что обладатель такой подписи сможет использовать ее при любой необходимости. См.: К сентябрю ФАС внесет предложения по унификации ЭП. URL: http://www.is-zakupki.ru/news/k-sentyabryu-fas-vneset-predlozheniya-po-unifikatsii-ep.

[11] См.: приказ Казначейства России от 30 декабря 2015 г. № 27н «Об утверждении Порядка регистрации в единой информационной системе в сфере закупок и признании утратившим силу приказа Федерального казначейства от 25 марта 2014 г. № 4н».

Журнал «Конкуренция и право»
Читать    Подписаться

29 сентября 2016 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.

Вход для пользователей       Зарегистрироваться



Цифра недели

2023 г.

Определены особенности госзакупок новых регионов РФ

Опрос
Предлагаемые в пятом антимонопольном пакете меры достаточны для выявления и пресечения антиконкурентных практик цифровых платформ?