Дмитрий Исютин-Федотков,

старший юрист Адвокатского бюро г. Москвы «Асташкевич и партнеры», канд. юрид. наук (PhD), доцент

В статье отмечается тенденция сближения норм двух федеральных законов, регулирующих закупки: от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[1]и от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[2]. При этом переход заказчиков на новые правила в связи с невыполнением норматива закупок у субъектов малого предпринимательства оценивается как своеобразное наказание, поскольку законодательно не определены и, следовательно, неясны многие процедуры, механизмы и аспекты такого перехода.

История разработки Закона № 223-ФЗ началась с поручений Правительства РФ от 19 июня 2009 г. № ВП-П13-3392 (п. 36, 99), 27 апреля 2010 г. № ВП-П13-2737 (п. 11). А с 1 января 2012 г. Закон вступил в силу, за исключением отдельных положений.

На момент принятия решений о создании законодательной базы для корпоративных закупок уже действовал Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[3]. Стратегию развития закупочной деятельности еще в 2009 г. можно было направить на формирование единого законодательства о закупках для разных заказчиков. Логичнее было сразу принять не отдельный Закон № 223-ФЗ, а главу о корпоративных закупках в Законе № 94-ФЗ с последующим ее наследованием Законом № 44-ФЗ.

Сближение законов 

Вопрос о сближении двух законов дискуссионный, но некоторые нормы, а также действия законодателя и мнения должностных лиц ФАС России свидетельствуют о том, что оно все же происходит.

1. Согласно п. 7 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ заказчик выбирает аудиторскую организацию для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

2. Частью 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары и предложений. Частью 5 той же статьи требования распространены на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые согласно Закону № 223-ФЗ.

3. Приняты изменения в Закон № 223-ФЗ, в соответствии с которыми государственные и муниципальные унитарные предприятия будут переведены на закупочную деятельность в рамках Закона № 44-ФЗ.

4. Исходя из ст. 15 Закона № 44-ФЗ при получении бюджетных инвестиций юридическим лицом, не являющимся государственным или муниципальным учреждением (унитарным предприятием), в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства и осуществлении закупок в рамках указанных инвестиций необходимо руководствоваться настоящим Законом.

5. Заказчики, являющиеся субъектами Закона № 223-ФЗ, но не разместившие положения о закупке в установленном порядке, должны руководствоваться при закупках Законом № 44-ФЗ.

6. По мнению статс-секретаря – заместителя руководителя ФАС России А.Ю. Цариковского, Закон № 223-ФЗ окончательно доказал свою неработоспособность, превратившись во вспомогательный инструмент для ухода от закупок по нормам Закона № 44-ФЗ. Простой способ – предоставить субсидии МУПам, ГУПам[4].

7. Согласно ч. 8.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в случае:(1) невыполнения заказчиком обязанности осуществить закупки у субъектов малого предпринимательства в течение календарного года в объеме, установленном Правительством РФ, (2) либо размещения недостоверной информации о годовом объеме закупок у таких субъектов, включенной в предусмотренный Законом № 223-ФЗ отчет, (3) или неразмещения отчета в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) положение о закупке такого заказчика с 1 февраля очередного года и до завершения такого года признается неразмещенным по требованиям Закона № 223-ФЗ. В такой ситуации заказчик руководствуется Законом № 44-ФЗ.

На сближение двух законов указывает О.А. Беляева. По ее словам, в действующем законодательстве уникальный случай, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. О.А. Беляева считает такую ситуацию недопустимой: закон должен иметь однозначное применение, его нормы не должны проникать за пределы регулируемой им сферы. «Если Закон о контрактной системе, исходя из его буквального названия, – пишет автор, – нацелен на обеспечение государственных и муниципальных нужд, то закупки товаров работ, услуг лицами, которых подобных нужд не имеют, не должны регулироваться данным Законом. Распространение требований Закона о контрактной системе на «псевдозаказчиков» демонстрирует четкую тенденцию в стремлении законодателя установить единые закупочные стандарты, и можно прогнозировать, что в ближайшие годы Закон о контрактной системе приобретет форму некого «закупочного кодекса», т.е. станет единым и единственным федеральным законом, по правилам которого закупки будут осуществлять любые лица безотносительно их соответствия статусу государственного или муниципального заказчика (ст. 5–7 Закона о контрактной системе)»[5].

Проблемы перехода к закупкам по Закону № 44-ФЗ 

С нашей точки зрения, наибольшие проблемы может вызвать переход на закупки по Закону № 44-ФЗ в связи с невыполнением норматива закупок у субъектов малого предпринимательства (далее также – СМП).

Во-первых, законом не установлена четкая процедура доказывания невыполнения заказчиком нормативов закупок у названных субъектов.

Во-вторых, законодательно не определен механизм перехода заказчика на закупки по Закону № 44-ФЗ в случае невыполнения обязанности осуществить закупки у субъектов малого предпринимательства в течение календарного года в объеме, установленном Правительством РФ.

В-третьих, отсутствует процедура доказывания размещения недостоверной информации о годовом объеме закупок у таких субъектов. Закон № 223-ФЗ не раскрывает понятия «недостоверная информация» применительно к нормативу закупок у них. Например, заказчик закупает товары, работы, услуги у единственных поставщиков. Такой способ у большинства заказчиков не предусматривает подачу участниками заявок и в их составе деклараций о принадлежности к субъектам малого предпринимательства. По факту участники являются такими субъектами и подтверждают это, например, в заявках на конкурентные процедуры, проводимые этим же заказчиком.

Таким образом, заказчик по итогам конкурентной процедуры закупки включает ее в норматив субъектов малого предпринимательства, а по итогам закупки у того же участника, но у единственного поставщика включать в норматив уже не имеет права[6]. В результате в годовом отчете появляется недостоверная информация, поскольку в него не попадает закупка у участника-СМП.

При этом заказчик может изменить свое положение о закупке и обяжет участников подавать декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства при закупке у единственного поставщика. Норматив действует, отчетность формируется с искаженными данными.

В-четвертых, в Законе № 223-ФЗ императивная норма перехода заказчика на закупки по Закону № 44-ФЗ при невыполнении норматива закупок у СМП[7]ничем не подкреплена. Определено лишь право на обжалование неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки у таких субъектов[8]. Частью 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном этим органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого предпринимательства.

Законом определен круг лиц, имеющих право обжаловать действия заказчика. Есть орган, который будет принимать решение по выявленным нарушениям. Но эта норма не дает права обжаловать действия заказчика в случае невыполнения обязанности осуществить закупки у СМП в течение календарного года в установленном объеме.

На наш взгляд, у участников закупки должно остаться право обжаловать указанные выше действия заказчика, а у корпорации малого и среднего предпринимательства, органов исполнительной власти субъектов РФ или созданных ими организаций – появиться обязанность направлять сведения о выявленных нарушениях в антимонопольный орган.

В-пятых, при выполнении нормативов закупок у субъектов малого предпринимательства заложены цифры-ограничения по конкретным закупкам – 200 и 400 млн руб., но не поясняется: это с НДС или без НДС[9]. Правительство РФ установило, что если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) закупки: 

• не превышает 200 млн руб. и закупаемые товары, работы, услуги включены в перечень, то заказчик обязан осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у СМП;
• превышает 200 млн руб., но составляет не более 400 млн руб. и закупаемые товары, работы, услуги включены в перечень, заказчик вправе осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у СМП. 

Большинство заказчиков исполняют эти требования, исходя из цены с НДС. Однако по ряду закупок начальная (максимальная) цена договора (цена лота) объявляется без этого налога. Не совсем понятно, каким образом приводить к единому базису расчетные цифры закупок у субъектов малого предпринимательства, если в нормативной базе нет общего подхода. Мы рекомендуем заказчикам за единый базис взять цифры с учетом НДС.

В-шестых, отсутствует срок давности перехода заказчика на закупки по Закону № 44-ФЗ при невыполнении норматива закупок у субъектов малого предпринимательства. Частью 8.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в случае невыполнения заказчиком названных нормативов положение о закупке заказчика с 1 февраля очередного года и до завершения такого года признается неразмещенным в соответствии с требованиями настоящего Закона и заказчик руководствуется положениями Закона № 44-ФЗ. При этом в законодательстве нет нормы о том, что делать, если заказчик: 

1.  не выполнил норматива;
2.  самостоятельно не перешел на закупки по Закону № 44-ФЗ;
3.  не попал под мониторинг до завершения года. 

В таком случае заказчик может быть привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ за закупку товаров, работ, услуг, если она в соответствии с Законом № 223-ФЗ должна осуществляться в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ. За такое нарушение срок давности привлечения к ответственности установлен. Но не установлен срок давности перехода на закупки по Закону № 44-ФЗ за невыполнение норматива закупок у субъектов малого предпринимательства.

Получается, что заказчик, который не выполнил норматива за прошлый год, до конца года не приступил к закупкам по Закону № 44-ФЗ, выполнил норматив в текущем году или продолжил осуществлять закупки в следующем году в соответствии с Законом № 223-ФЗ, уже не может быть переведен на закупки по Закону № 44-ФЗ.

Наконец, при введении нормы о переходе заказчика к закупкам по Закону № 44-ФЗ в случае невыполнения норматива закупок у субъектов малого предпринимательства, очевидно, не предусматривались последствия такого перехода.

Закупки по Закону № 44-ФЗ потребуют от заказчика выполнить не только «закупочные», но и кадровые, организационные мероприятия, а именно: 

• создать контрактную службу или назначить контрактного управляющего в соответствии с настоящим Законом;
• разработать и утвердить положение о контрактной службе, должностные инструкции контрактных управляющих;
• получить ключ усиленной электронной подписи в органах Федерального казначейства[10];
• зарегистрироваться (перерегистрироваться) в ЕИС[11];
• настроить личный кабинет пользователя в ЕИС;
• выбрать электронную торговую площадку для проведения закупок в электронной форме;
• создать комиссию по закупкам в соответствии с Законом № 44-ФЗ;
• организовать обучение работников, задействованных в сфере закупок;
• осуществить планирование закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ. 

Заказчик должен выполнить эти мероприятия в максимально короткие сроки, чтобы закупочная деятельность организации (а при определенных обстоятельствах и вся деятельность организации) не остановилась из-за перехода на новые правила.

Получается, что осуществление корпоративных закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ изначально рассматривается как наказание. Иначе как понимать норму о переходе от положений Закона № 223-ФЗ из-за невыполнения норматива закупок у субъектов малого предпринимательства к положениям Закона № 44-ФЗ?

[1] Далее – Закон № 223-ФЗ.

[2] Далее – Закон № 44-ФЗ.

[3] Далее – Закон № 94-ФЗ.

Примечание: изучению указанного в данной статье вопроса посвящен №1 журнала «Конкуренция и право» за 2016 г., основная тема которого – исследование применения Закона № 223-ФЗ. Подробнее об этом в интервью с начальником Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России Т.П. Демидовой.

[4] См.: ФАС: 223-ФЗ доказал свою несостоятельность. URL: http://bujet.ru/article/294560.php.

[5] Беляева О.А. О некоторых вопросах эффективности законодательства о закупках // Аукционный вестник. 2016. № 279. С. 2. URL: http://auctionvestnik.ru/pdf/AV_279.pdf.

[6] Согласно требованиям Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (утв. Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2014 г. № 1352; далее – Положение) независимо от способа закупки принадлежность участников к СМП подтверждается декларацией по утвержденной форме. При этом, как указано в письме Минэкономразвития России от 26 апреля 2016 г. № Д28и-1053, в случае если декларация не соответствует требованиям законодательства, подавший ее участник не может быть отнесен к субъектам малого и среднего предпринимательства. Иными словами, даже если декларация имеется, но не соответствует требованиям законодательства, закупка у участника, являющегося по факту субъектом малого предпринимательства, не идет в годовой отчет для выполнения установленного объема.

[7] См.: ч. 8.1. ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

[8] См.: ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

[9] См.: п. 18, 19 Положения.

[10] ФАС России хочет предложить унифицировать электронную подпись, чтобы ее можно было использовать в разных сферах. Предполагается, что обладатель такой подписи сможет использовать ее при любой необходимости. См.: К сентябрю ФАС внесет предложения по унификации ЭП. URL: http://www.is-zakupki.ru/news/k-sentyabryu-fas-vneset-predlozheniya-po-unifikatsii-ep.

[11] См.: приказ Казначейства России от 30 декабря 2015 г. № 27н «Об утверждении Порядка регистрации в единой информационной системе в сфере закупок и признании утратившим силу приказа Федерального казначейства от 25 марта 2014 г. № 4н».