О журнале Экспертный совет Архив Авторам Контакты
Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости

В мире

Магазин «Хороший» получил предупреждение о снижении цен на продукты в Хакасии
29 ноября 2021 г.

Арбитраж признал незаконным решение о сговоре двух компаний с Минцифры Новосибирской области
29 ноября 2021 г.

Анонс: 30 ноября пройдет заседание Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции на рынках никотиносодержащей продукции
29 ноября 2021 г.

Суд подтвердил законность штрафа для «Стройразвития» за участие в сговоре
29 ноября 2021 г.

ФАС России оценит инициативу бизнеса о запрете паритета цен конкурентам Booking
29 ноября 2021 г.

ЕЭК выявила дискриминацию «Яндексом» конкурентов
29 ноября 2021 г.

Арман Шаккалиев: «Ключевая задача ЕЭК – выстроить доверительный диалог с бизнесом»
28 ноября 2021 г.

ВС РФ: нельзя взыскать разницу между предложением в первичной госзакупке и ценой, заявленной в повторной
27 ноября 2021 г.

Еще      Все новости
ЕЭК выявила дискриминацию «Яндексом» конкурентов
29 ноября 2021 г.

Арман Шаккалиев: «Ключевая задача ЕЭК – выстроить доверительный диалог с бизнесом»
28 ноября 2021 г.

Поставщика электроинструментов в Австралии обвиняют в поддержании цен перепродажи
25 ноября 2021 г.

ФАС России рассказала о новых возможностях цифрового расследования картелей
24 ноября 2021 г.

Суд ЕАЭС разъяснил положения Договора о ЕАЭС о недискриминации
24 ноября 2021 г.

Анонс: 2 декабря на заседании Совета ЕЭК рассмотрят поправки в Порядок рассмотрения заявлений о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках
24 ноября 2021 г.

Испанская платежная система Euro 6000 определит правила недискриминационного доступа к своей сети
24 ноября 2021 г.

Минюст США хочет заблокировать слияние компаний на рынке сахара-рафинада
24 ноября 2021 г.

Еще      Все новости
 Популярное

Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
Количество просмотров 55630
Что такое антимонопольный комплаенс?
Количество просмотров 22158
Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
Количество просмотров 22125
Антимонопольное регулирование США и Европы: проблемы сближения
Количество просмотров 20303
Сравнительная реклама в российском законодательстве
Количество просмотров 20033
 Обзоры

 Анонcы

Авторский курс практического комплаенса. Комплаенс-система как инструмент снижения юридических и репутационных рисков
7–8 декабря 2021 г. Учебно-методический центр ФАС России совместно с «Пепеляев Групп» проведут онлайн-курс повышения квалификации «Авторский курс практического комплаенса. Комплаенс-система как инструмент снижения юридических и репутационных рисков».
Полный текст
Семинар «Госзакупки-2022: новые требования, практика, сложные ситуации (44-ФЗ, 223-ФЗ, 275-ФЗ)»
13–15 декабря 2021 г. в Москве состоится семинар «Госзакупки-2022: новые требования, практика, сложные ситуации (44-ФЗ, 223-ФЗ, 275-ФЗ)». Организатор – Институт развития современных образовательных технологий.
Полный текст



Главная /  Аналитика /  Антикоррупционное регулирование и...
Антикоррупционное регулирование и антимонопольный комплаенс: Россия, США, Великобритания


Елена Соколовская,

руководитель антимонопольной практики компании «Пепеляев Групп»

Юлия Глубокая,
юрист, LL.M., член НП «Содействие развитию конкуренции»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2016 г.

На первый взгляд правовое регулирование нарушений антикоррупционных норм, предусмотренное юрисдикциями РФ, США и Великобритании, обладает общим сходством. Но несмотря на это, в определенных случаях российским компаниям при внедрении комплаенс-программ следует учитывать и существенные различия в подходах, применяемых регуляторами в указанных странах. Рассмотрим такие различия и их последствия для российских компаний с точки зрения влияния на соблюдение требований антимонопольного законодательства РФ (антимонопольный комплаенс) на основе анализа одного из наиболее ярких примеров антикоррупционных нарушений – подкупа иностранного должностного лица (далее – правонарушение)1, а также закрепления обязанности компаний принимать меры по их предотвращению.


В России ответственность за совершение правонарушения от имени или в интересах юридического лица предусмотрена КоАП РФ; в США – Законом о коррупционных практиках за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act; далее – FCPA); в Великобритании – Законом о борьбе со взяточничеством (UK Bribery Act; далее – UKBA).

Во всех указанных нормативных актах, несмотря на различные формулировки, состав правонарушения характеризуется схожими признаками: в общем виде это незаконные предложение, выплата или обещание выплат / оказания услуг / предоставления прав или чего-либо, имеющего ценность, в той или иной форме, иностранному должностному лицу, за совершение последним действия (бездействия), связанного с занимаемым им служебным положением, в интересах субъекта правонарушения (см.  таблицу).

Различия в подходах проявляются на уровне основных понятий и их понимания регуляторами. Так, дефиниция иностранного должностного лица согласно FCPA и UKBA имеет более широкий охват лиц, нежели КоАП РФ. Принципиальные различия можно отметить также в понимании и закреплении понятий субъекта правонарушения, его обязанности (прямой или подразумеваемой) принимать антикоррупционные меры, а также ответственности за ее невыполнение.


Иностранное должностное лицо

КоАП РФ дает четкое определение понятия иностранного должностного лица (см. таблицу).

В Соединенных Штатах Америки и Великобритании такой определенности нет.

В США понятие иностранного должностного лица тесно связано с «инструментами» иностранных государственных органов (instrumentality of the foreign government), что всегда вызывало сложности с ответом на вопрос, каков же круг лиц, подпадающих под это определение. Исходя из судебной практики, компаниям, которые ведут деятельность на международном уровне, рекомендуется внедрять в рамках антикоррупционной комплаенс-программы сложный тест на определение, является ли контрагент «инструментом» иностранного госоргана, и устанавливать запрет платежей таким «инструментам», включая их агентов и сотрудников, а также тщательно изучать существующие и потенциальные взаимоотношения с любыми третьими лицами, которые состоят с ними во взаимоотношениях2.

Тест состоит из двух ступеней и позволяет определить:

  1. находится ли лицо под контролем иностранного госоргана;

  2. выполняет ли лицо функции, которые иностранный госорган считает своими.

Интерпретация того, что является контролем и что представляет собой функция, которую госорган считает своей, –это вопросы анализа фактических обстоятельств дела. К таким «инструментам» могут быть отнесены компании с государственным участием и контролируемые государством организации, что значительно расширяет круг лиц, подпадающих под действие FCPA. Не приходится сомневаться, сколько сложностей и дополнительных временных и материальных затрат влечет сбор информации для качественного выполнения двухступенчатого теста. В некоторых же ситуациях компании может быть трудно, а то и вовсе невозможно определить фактический уровень контроля государства над внешне полностью коммерческими операциями.

В Великобритании также понятие иностранного должностного лица включает достаточно широкий круг лиц. Это связано с тем, что используемый в определении термин «публичная функция» относится также к лицам, реализующим ее в компаниях с государственным участием.


Субъект правонарушения

В России субъектом правонарушения является любое юридическое лицо (в том числе российские и иностранные юридические лица, а также лица с участием иностранных инвестиций), совершившее правонарушение на территории РФ, за исключением случаев, предусмотренных заключенным ею международным договором.

В США субъектом правонарушения выступают компании, зарегистрированные на территории этой страны, и зарубежные организации, акции которых зарегистрированы на американских биржах. FCPA применяется также в отношении физических лиц – директоров, сотрудников, акционеров компании и «агентов», под которыми подразумевается неограниченный круг третьих лиц: контрагентов, включая посредников, консультантов, брокеров, дистрибьюторов, покупателей/заказчиков, поставщиков, подрядчиков и др.

UKBA распространяется на любые организации, которые ведут свою деятельность или владеют частью бизнеса на территории Великобритании. При этом не имеет значения, где было совершено правонарушение. Субъектами, подпадающими под этот Закон, являются компании, зарегистрированные на британской территории, а также лица, ассоциированные с организацией, зарегистрированной на этой территории. «Ассоциированным» лицом считается не только сотрудник, директор или акционер, но и, по аналогии с «агентом» по FCPA, любой контрагент компании, включая партнеров в рамках совместной деятельности, дистрибьюторов, представителей, поставщиков, покупателей/заказчиков, подрядчиков и т.д. Действием Закона охватываются компании, учрежденные в Великобритании, а также зарубежные организации, осуществляющие деятельность или реализующие отдельные ее направления в данной стране. Таким образом, компании, которые учреждены в России и ведут деятельность в Соединенном Королевстве либо иным образом «экономически связаны» с ней, британские дочерние компании в РФ и российские дочерние компании в Великобритании могут нести ответственность по UKBA.


Принятие антикоррупционных мер

В соответствии с законодательством РФ (см. таблицу) российские организации обязаны разрабатывать и принимать меры по противодействию коррупции. Хотя формально законом ответственность за непринятие таких мер не предусмотрена, при неисполнении этой обязанности возникает репутационный риск, связанный с судебным разбирательством по иску прокурора о признании бездействия незаконным.

FCPA не обязывает компании внедрять антикоррупционные меры, в том числе проводить комплексную проверку деловых партнеров. Неосуществление компанией проверки не считается нарушением. Однако, учитывая широкое понимание FCPA основных элементов правонарушения и, соответственно, сложный порядок определения зон риска, на практике компании вынуждены проводить тщательную проверку, чтобы убедиться в отсутствии обстоятельств (так называемых красных флагов), предупреждающих о высокой степени вероятности нарушения этого Закона. Решение об объеме проверки должно быть принято на основании изучения фактов и обстоятельств по каждому конкретному случаю, включая анализ рисков с учетом таких факторов, как специфика страны, тип проекта или сделки, роль компании в проекте, общая структура сделки и добросовестность намерений всех участвующих сторон.

UKBA прямо устанавливает обязанность компании принимать антикоррупционные меры и предусматривает ответственность за их непринятие. Таким образом, компания может нести двойную ответственность: по самому факту взяточничества, а также за отдельное нарушение – непредотвращение взяточничества. Исходя из норм UKBA не имеет значения, знала компания о фактах нарушений или нет. Это означает, что если нарушение все же произошло, то компания будет признана виновной в его непредотвращении, если только не докажет, что ввела в практику своей деятельности «адекватные процедуры», призванные обеспечивать предотвращение и предупреждение взяточничества, в том числе ассоциированными лицами. При этом согласно UKBA нарушение в виде непринятия адекватных процедур считается совершенным независимо от того, имели ли место его признаки в Соединенном Королевстве или где-либо еще. Эксперты отмечают, что, принимая во внимание центральную роль Лондона во многих аспектах интернационального бизнеса, такое нарушение потенциально может допустить любая транснациональная компания, даже та, что минимально связана с Великобританией3. Во избежание дополнительной ответственности, в том числе за непредотвращение неправомерного поведения ассоциированных лиц, российские компании, подпадающие под действие UKBA, обязаны внедрять соответствующие процедуры, включая тщательную проверку контрагентов.


Антикоррупционный комплаенс vs антимонопольный комплаенс российских компаний

В связи с изложенным, а также учитывая колоссальные размеры штрафов и возможную уголовную ответственность юридических и физических лиц согласно зарубежному законодательству (см. таблицу), российским компаниям, которые попадают в круг потенциальных нарушителей согласно законам США и Великобритании, приходится как по собственной инициативе, так и в соответствии с обязательными внутренними директивами иностранной головной организации внимательно изучать и учитывать антикоррупционные нормы этих государств.

Более того, из-за широкого понимания FCPA и UKBA терминов «иностранное должностное лицо» и «субъект правонарушения» российские компании вынуждены в рамках комплаенса в том числе включать в договоры применимые к ним «антикоррупционные оговорки» о соблюдении контрагентами зарубежных норм и проводить тщательную проверку контрагентов даже в случаях, когда такие проверки прямо не предусмотрены иностранными законами в качестве обязательных. При этом, принимая во внимание более строгое антикоррупционное регулирование иностранных юрисдикций по сравнению с российским, компаниям зачастую трудно обосновать государственным органам или партнерам свои требования в рамках комплаенса в этой сфере, например о включении антикоррупционной оговорки в договоры или положения политик отбора контрагентов, с точки зрения механизма предотвращения антимонопольных нарушений.

Подробнее практические трудности соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, с которыми сталкиваются иностранные компании и их российские «дочки» вследствие влияния антикоррупционных законов других стран, рассмотрены в заключительной части статьи на конкретных примерах в фармацевтической отрасли.

Таблица

 

Сравнение положений КоАП РФ, FCPA и UKBA





РФ

США

Великобритания

Наименование нормативного акта, предусматривающего ответственность за правонарушение

Статья 19.28 КоАП РФ

Закон США о коррупционных практиках за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act, 1977 – FCPA)

Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством (UK Bribery Act, 2010 – UKBA)

Состав правонарушения

Незаконное вознаграждение от имени юридического лица (незаконные передача, предложение или обещание от имени или в интересах юрлица должностному лицу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера,

предоставление имущественных прав за совершение в интересах данного юрлица должностным лицом, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации действия (бездействия), связанного с занимаемым ими служебным положением, влечет наложение на юрлицо административного штрафа.


Под иностранным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия; под должностным лицом публичной международной организации понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени.


Использование любых средств (почта, интернет, телефон) – а в некоторых случаях и без использования таковых – или инструментов* трансграничной торговли в коррупционных целях в поддержку предложения, выплаты, обещания произвести выплату или разрешения на передачу денег, предложений, подарка, обещания предоставить или разрешения на предоставление чего-либо, имеющего ценность:

  • «иностранному должностному лицу»**;

  • иностранной политической партии или ее должностному лицу или кандидату на иностранный государственный пост;

  • любому лицу, которое осведомлено о том, что все или часть этих денег или имеющие ценность вещи будут предложены, переданы или обещаны, прямо или опосредованно, иностранному должностному лицу, иностранной политической партии или ее должностному лицу или кандидату на иностранный государственный пост;

в целях:

  • оказать влияние на действие или решение указанных выше лиц в его (ее) официальном статусе, склонить к совершению действия или бездействия в нарушение его (ее) официальных обязанностей или обеспечить ненадлежащее преимущество или

  • склонить указанных лиц к использованию влияния на иностранное правительство или его органы для оказания воздействия или влияния на действие или решение иностранного правительства или его органов;

  • для оказания содействия в приобретении или сохранении деловых отношений в интересах какого-либо лица или с каким-либо лицом или предоставления какому-либо лицу возможности вести деловые отношения.


Под иностранным должностным лицом понимается должностное лицо или работник иностранного правительства или его департамента, агентства или органа власти или общественной международной организации или лицо, действующее в официальном качестве в интересах или от имени такого правительства, департамента, агентства или органа власти или в интересах или от имени такой общественной международной организации. В это понятие включаются и «инструменты» иностранных государственных органов***.


Лицо, дающее взятку иностранному должностному лицу, виновно в преступлении, если у него было намерение повлиять на это должностное лицо. Причем данное лицо также должно намереваться приобрести или сохранить деловые отношения или преимущество в ведении деловых отношений. Лицо дает взятку иностранному должностному лицу тогда и только тогда, когда:

  • оно прямо или посредством участия третьей стороны предлагает, обещает или дает какое-либо финансовое или иное преимущество этому должностному лицу или иному лицу по запросу или с одобрения или согласия иностранного должностного лица; и

  • иностранному должностному лицу не позволено и не требуется согласно применяемому к нему статутному праву находиться под влиянием в связи с получением предложения, обещания или подарка.

Под влиянием на иностранное должностное лицо понимается влияние в отношении исполнения им функций, что включает бездействие в их реализации и использование должностного положения, в том числе вне пределов полномочий этого лица.


Под иностранным должностным лицом понимается лицо, которое:

  • замещает законодательную, административную или судебную должность любого рода – как по назначению, так и в результате выборов – страны или территории за пределами Соединенного Королевства (или части такой страны или территории);

  • реализует публичную функцию в интересах или от имени страны или территории за пределами Соединенного Королевства (или части такой страны или территории) или для публичного агентства или публичного предприятия этой страны или территории (или ее части); или

  • является должностным лицом или представителем общественной международной организации.

Субъект правонарушения

Субъектами, подпадающими под действие ст. 19.28 КоАП РФ, являются юридические лица независимо от места нахождения, организационно-правовых форм, подчиненности, а также других обстоятельств.

Категорией «юридические лица» согласно КоАП РФ охватываются как российские, так и иностранные юрлица, юридические лица с участием российского и иностранного капитала, а также международные организации и объединения, обладающие статусом юрлиц.


Согласно действующей редакции КоАП РФ административная ответственность наступает за совершение правонарушения на территории Российской Федерации, исключение могут составлять только случаи, предусмотренные заключенным Россией международным договором.


Субъектами, подпадающими под действие FCPA, являются:

  • эмитенты, имеющие ценные бумаги или представляющие отчетность в соответствии с Законом США о ценных бумагах и биржах 1934 г., в том числе любые должностные лица, директора, работники или представители такого эмитента или акционера, действующего от имени эмитента;

  • отечественные предприятия США, за исключением указанных выше эмитентов, и должностные лица, директора, работники или представители такого отечественного предприятия или акционера, действующего от имени отечественного предприятия;

  • иные лица, за исключением указанных выше эмитентов и отечественных предприятий, в том числе должностные лица, директора, работники или представители такого лица или акционера, выступающего от имени такого лица, при нахождении на территории США.


Под иным лицом понимается любое физическое лицо, не являющееся гражданином США, или корпорация, товарищество, ассоциация, акционерное общество, деловой траст, организация без прав юридического лица или индивидуальное частное предприятие, учрежденные в соответствии с законом зарубежного государства, или их подразделения.


Положения FCPA применяются к эмитентам, отечественным предприятиям и лицам (не являющимся эмитентами или отечественными предприятиями), которые находятся на территории США. Нормы FCPA, имеющие уголовную и гражданско-правовую природу, применяются не только к компаниям, но также к любому акционеру, должностному лицу, директору, работнику или агенту, который совершает нарушение, действуя от имени эмитента или отечественного предприятия. В объект регулирования включены незаконные действия эмитентов, отечественных предприятий и их агентов, которые являются резидентами США, по подкупу иностранных должностных лиц, которые совершаются полностью за пределами Соединенных Штатов. Кроме того, в сферу применения FCPA попадает «любое лицо» (физические лица и компании) независимо от национальной принадлежности, в случае если их действия напрямую или через представителей способствуют совершению подкупа на территории США.

Субъектами, подпадающими под действие UKBA, являются коммерческие организации или ассоциированные с ними лица. Под коммерческими организациями понимаются:

  • организации, зарегистрированные в соответствии с законом любой части Соединенного Королевства, осуществляющие предпринимательскую деятельность;

  • любые другие корпорации, осуществляющие предпринимательскую деятельность (полностью или частично) на территории Соединенного Королевства;

  • партнерства, образованные в соответствии с законом любой части Соединенного Королевства, осуществляющие предпринимательскую деятельность;

  • любые другие партнерства, осуществляющие предпринимательскую деятельность (полностью или частично) на территории Соединенного Королевства.


Ассоциированное лицо – это лицо, оказывающее услуги в интересах или от лица организации. Это могут быть сотрудники, агенты, консультанты и советники, а также дочерние компании, посредники, дистрибьюторы, подрядчики и партнеры по совместному предприятию и консорциуму. Ответственность компаний возникает независимо от того, привлекались ли ассоциированные лица к ответственности за совершение нарушения. Претензии к компании и ее руководителям могут быть предъявлены по причине нарушения, совершенного перечисленными лицами, даже если сама компания не знала об их незаконных действиях.


Преступление считается совершенным в Англии, Уэльсе, Шотландии или Северной Ирландии, если любое действие или бездействие, составляющее часть преступления, имело место в этой части Соединенного Королевства. Вместе с тем действие UKBA распространяется на случаи, когда такое действие или бездействие было совершено вне пределов Соединенного Королевства. Для этого необходимо, чтобы действие или бездействие, будь оно совершено на территории Соединенного Королевства, составляло бы часть преступления, а также чтобы лицо, его совершившее, имело тесную связь с Великобританией. Под тесной связью понимаются случаи, когда лицо является британским гражданином, гражданином британских заморских территорий, обычно проживает на территории Соединенного Королевства, является организацией, зарегистрированной в соответствии с законами любой части Великобритании, и в ряде иных случаев.

Меры ответственности за совершение правонарушения

В отношении юридических лиц:

  • административный штраф на юридических лиц налагается в размере до трехкратной суммы незаконно предоставленных/предложенных/обещанных денежных средств / стоимости ценных бумаг / имущества / предоставленных услуг / прав (далее – незаконное предоставление), но не менее 1 млн руб. с конфискацией незаконного предоставления;

  • правонарушение, совершенное в крупном размере (если сумма незаконного предоставления превышает 1 млн руб.), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц до 30-кратного размера незаконного предоставления, но не менее 20 млн руб. с конфискацией незаконного предоставления;

  • правонарушение, совершенное в особо крупном размере (если сумма незаконного предоставления превышает 20 млн руб.), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере до 100-кратной суммы незаконного предоставления, но не менее 100 млн руб. с конфискацией незаконного предоставления.


В отношении юридических лиц:

  • гражданско-правовой штраф в размере не более 10 тыс. долл. США или уголовный штраф не более 2 млн долл. США. Если в результате преступления произошло обогащение нарушителя – юридического лица и нанесен материальный ущерб потерпевшему, то может быть назначен альтернативный штраф в сумме, не превышающей двойного размера общей выгоды или двойного размера общих убытков4;

  • применяется запрет вступать в контрактные взаимоотношения с органами государственной власти США, что в некоторых отраслях может привести к существенному снижению доходов компании;

  • компания может потерять экспортные преференции;

  • к компании может быть применен судебный запрет на ведение деятельности в определенных отраслях;

  • в отношении компании может быть введен постоянный мониторинг деятельности компании;

  • у компании возникают репутационные риски, которые могут оказать влияние на рыночную стоимость компании.


В отношении физических лиц:

  • любое физическое лицо, умышленно нарушающее FCPA, подвергается штрафу в размере не более 100 тыс. долл. США или тюремному заключению на срок не более пяти лет или же обоим видам наказания;

  • любое физическое лицо, нарушающее положения FCPA, подвергается гражданско-правовому взысканию в сумме не более 10 тыс. долл. США.


Положения FCPA об уголовной ответственности применяются и к юридическим лицам, и к физическим лицам – акционерам, должностным лицам, директорам, работникам или агентам, которые совершили нарушение, действуя от имени эмитента или отечественного предприятия. Таким образом, если российская организация, принадлежащая международной группе компаний, на которую распространяется действие FCPA, совершает нарушение, потенциально уголовной ответственности в определенных случаях могут подлежать в том числе физические лица – руководители/директора/акционеры иностранных компаний группы.



В отношении юридических лиц:

  • на компанию-нарушителя могут налагаться крупные штрафы, при этом их размер не ограничен законом;

  • применяется конфискация незаконно полученной прибыли;

  • компания автоматически отстраняется от участия в госконтрактах на территории всего Европейского союза;

  • на компанию может быть наложен постоянный запрет на участие в конкурсах на выполнение госзаказов;

  • негативное воздействие на акционеров и менеджмент компании, включая кроме материальных имиджевые и репутационные последствия, в том числе в виде снижения ее рыночной стоимости;

  • к виновной компании может быть предъявлен гражданский иск;

  • в случае признания отсутствия адекватных антикоррупционных процедур у компании возникают проблемы при продаже бизнеса.


В отношении физического лица, совершившего нарушение, – штраф (размер законом не ограничен) или лишение свободы на срок от семи до десяти лет.


В отношении других физических лиц, причастных к нарушениям, – штраф (размер законом не ограничен)


Если нарушение было совершено с согласия или при попустительстве линейного руководителя, директора или любого другого вышестоящего сотрудника (имеющего отношение к Великобритании), который поддерживал подобные действия, такое должностное лицо, как и юридическое лицо-нарушитель, может быть признан виновным в совершении нарушения и подлежать ответственности по UKBA.


Распространение действия норм на российские организации

В полной мере распространяется.

Распространяется, если российская организация:

  • является частью группы компаний, в которой хотя бы одна из компаний такой группы является эмитентом, имеющим ценные бумаги или представляющим отчетность в соответствии с Законом США о ценных бумагах и биржах 1934 г., или

  • если компания имеет представительство на территории США.

Причем в этих случаях она может быть привлечена к ответственности по FCPA вне зависимости от того, где совершается коррупционное преступление.


Российская организация может нести ответственность по FCPA как через свою головную организацию, действующую на территории США, так и в случае участия российской организации в коррупционных платежах через своих агентов, акционеров или иных лиц. Российская компания может попасть под действие FCPA также тогда, когда в ее органе управления есть гражданин США или когда любой работник российской компании – гражданин США дает (предлагает) взятку в интересах компании.


Распространяются, если российская организация ведет деятельность или имеет часть бизнеса на территории Великобритании (или имеет некую «экономическую вовлеченность» в деятельность не территории Соединенного Королевства), а также если правонарушение совершено ассоциированным лицом такой российской организации.


При этом необходимо учитывать, что суды Великобритании в ряде случаев в индивидуальном порядке определяют степень применимости закона к иностранным компаниям (в том числе к российским), чья деятельность лишь отчасти связана с Великобританией, например когда компания хоть и не зарегистрирована в Соединенном Королевстве, но ее акции допущены к торгам на Лондонской фондовой бирже.

Обязанность принятия дополнительных мер и ответственность за их непринятие

Российские организации обязаны самостоятельно разрабатывать и принимать превентивные антикоррупционные меры (ст. 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»), однако ответственность за их непринятие законом не определена. Тем не менее указанные требования закона должны исполняться всеми без исключения организациями. Непринятие мер может потенциально повлечь иск прокурора о признании бездействия незаконным.


Прямая обязанность принятия мер, в том числе проверки контрагентов, FCPA не предусмотрена, но подразумевается, что компания «осведомлена» о преступных действиях или подозрительных обстоятельствах, если ей «известно» о соответствующем поведении какого-либо лица или если она «твердо убеждена», что такое поведение «вероятнее всего будет иметь место». Кроме того, в соответствии с FCPA компания считается осведомленной, если ей известно о «высокой степени вероятности» такого поведения в прошлом или будущем. «Сознательное игнорирование», «умышленная халатность» или «намеренное незнание» о преступных действиях или подозрительных обстоятельствах может быть достаточным основанием для признания нарушения FCPA. Таким образом, компаниям могут быть предъявлены обвинения в наличии у них информации о действиях их деловых партнеров, которую они могли получить в результате проведения разумной комплексной проверки.

UKBA предусматривает, что в случае, когда компании не удается предотвратить взяточничество и она не сможет доказать факта наличия адекватных процедур по предотвращению неправомерного поведения лиц, ассоциированных с ней, она подлежит дополнительному штрафу (помимо осуждения за преступление, вмененное по обвинительному акту).



*В оригинале используется термин instrumentality.

**В оригинале используется термин foreign official.

***В оригинале используется термин instrumentality of foreign government.


Соотношение антимонопольного и антикоррупционного законодательства

Вопрос о соотношении антимонопольного и антикоррупционного законодательства впервые возник в практике ФАС России в 2010 г. при рассмотрении дела в отношении дочернего общества датской фармацевтической компании – ООО «Ново Нордиск». Контролирующий орган признал эту компанию доминирующей на рынке определенных лекарственных препаратов. Согласно законодательству РФ о защите конкуренции на доминирующие хозяйствующие субъекты накладываются ограничения, которые они обязаны учитывать в своей деятельности5.

Рассматривая дело, ФАС России оценила, насколько действия ООО «Ново Нордиск» по проведению внутренней комплексной экспертизы (due diligence) потенциальных контрагентов (дистрибьюторов), имеющей целью выявление рисков, в том числе коррупционных, соответствуют антимонопольному законодательству. Исследовался также вопрос, могут ли неудовлетворительные результаты экспертизы быть приняты антимонопольным органом в качестве обоснования для отказа от заключения договора с отдельными контрагентами, вовлеченными в коррупционную деятельность. В частности, претензии ФАС России сводились к тому, что продукцию ООО «Ново Нордиск» можно было закупить только у ограниченного количества дистрибьюторов компании, что Общество устанавливало требования для потенциальных дистрибьюторов о необходимости проведения проверки складских помещений и средств транспортировки, а также предусматривало различные условия оплаты для существующих и потенциальных дистрибьюторов. По результатам рассмотрения дела ФАС России пришла к выводу, что ООО «Ново Нордиск», проводя внутреннюю проверку, фактически дублировало функции государственного органа, который уже проверил дистрибьюторов при выдаче им лицензии на осуществление деятельности по оптовой торговле лекарственными препаратами.

Впоследствии вопрос о соотношении антимонопольного и антикоррупционного законодательства рассматривался и в других делах ФАС России, например в отношении таких крупных фармацевтических компаний, как «Тева Фармасьютекал Индастриз Лимитед»6и ЗАО «Компания «Бакстер»7.

Обобщив правоприменительную практику за пять лет, регулятор заключил, что под предлогом исполнения законодательства FCPA и UKBA и предупреждения привлечения к ответственности за нарушение этих законов отдельные доминирующие на российском рынке фармацевтические компании проводят незаконную селекцию дистрибьюторов, в ходе которой нарушают законодательство РФ о защите конкуренции. Это выражается в предъявлении излишних необоснованных требований к дистрибьюторам и их репутации, субъективной оценке при принятии компаниями решений о сотрудничестве, отказах от заключения или продолжения дистрибьюторских договоров и др.8

Между тем иностранные фармацевтические компании вынуждены ставить российских «дочек» перед необходимостью внедрения более строгих антикоррупционных требований, предусмотренных иностранным законодательством, особенно в отношении проверки контрагентов. Это объясняется тем, что в противном случае иностранная компания, находящаяся за рубежом, может нести серьезную ответственность в виде многомиллионных штрафов, которые могут быть наложены на нее за противоправные действия, совершенные ее дочерней организацией или иными контрагентами в России. Действия контрагентов могут повлечь и иную ответственность, вплоть до уголовной, в отношении должностных лиц иностранных компаний, находящихся за пределами РФ (см. таблицу). Ярким примером послужило дело Комиссии по ценным бумагам и биржам Соединенных Штатов (SEC) против крупнейшей фармацевтической компании Pfizer, на которую был наложен штраф в размере 60,2 млн долл. США за неправомерные платежи врачам и чиновникам за выписку и закупку своих препаратов ее представительствами в разных странах, в том числе в России9.

Попытка урегулирования давно назревшего и до сих пор неразрешенного вопроса о соотношении антикоррупционного и антимонопольного законодательства предпринята в настоящее время в проекте Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли (далее – Кодекс), разработанном Ассоциацией европейского бизнеса при согласовании с ФАС России10.

Предполагается, что Кодекс будет распространяться и на иностранные компании, а также на любые юридические лица, которые входят с ними в группу лиц11, ввозят и осуществляют ввод продукции в оборот на территории РФ, на деятельность которых распространяются требования зарубежного антикоррупционного законодательства, в частности FCPA и UKBA. Как предполагается, получит закрепление положение о том, что участники Кодекса в целях оценки потенциального контрагента (дистрибьютора) на предмет соответствия установленным ими критериям отбора будут вправе учитывать нормы не только российского, но и международного и иностранного антикоррупционного законодательства, в том числе США и Великобритании.

Таким образом, ФАС России на сегодня согласилась с тем, что требования иностранного и отечественного антикоррупционного законодательства не идентичны, поэтому зарубежные фармацевтические компании вынуждены применять к российским дистрибьюторам и нормы иностранных законов (FCPA и UKBA), которые не содержатся в антикоррупционном законодательстве РФ12и международных антикоррупционных конвенциях, ратифицированных Россией13.

Каким образом будет складываться практика применения Кодекса и дальнейшая общая практика соотношения требований иностранного антикоррупционного и российского антимонопольного законодательства, покажет время.

В заключение отметим, что с проблемами соотношения антикоррупционных и антимонопольных норм могут столкнуться не только иностранные фармацевтические компании и их «дочки», но и другие участники различных рынков в России, на которых также распространяются требования FCPA и UKBА. Следовательно, подобные кодексы добросовестных практик, а также официальные разъяснения ФАС России необходимы и в отношении таких участников.

_____________

1 В целях нашего исследования мы в основном сосредоточимся на анализе совершения правонарушения юридическим лицом и административной ответственности за такое нарушение. Вопросы уголовной ответственности физических и юридических лиц будут освещены лишь применительно к ее установлению иностранным законодательством (см. таблицу).

2 Jordan J. U.S. v. Esquenazi: U.S. Appellate Court Defines «Instrumentality» Under the Foreign Corrupt Practices Act for the First Time. 6 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 663 (2015). http://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol6/iss2/7.

3 Bean B.W., MacGuidwin E.H. Unscrewing the Inscrutable: The UK Bribery Act 2010 (2012).

4 Один из самых крупных штрафов за всю историю принуждения к выполнению требований FCPA за пределами США, в размере 795 миллионов долларов США, наложен на международную компанию ВымпелКом (акции которой котируются на американской фондовой бирже NASDAQ) 18 февраля 2016 г. за подкуп должностного лица Узбекистана дочерней компанией ВымпелКом, зарегистрированной в Узбекистане: https://www.sec.gov/news/pressrelease/2016-34.html

5 Такие ограничения (запреты) установлены ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В частности, доминирующим компаниям запрещается навязывать контрагенту невыгодные для него условия договора, необоснованно отказывать или уклоняться от заключения договоров с контрагентами, создавать дискриминационные (неравные) условия своим контрагентам и пр.

6 См.: решение и предписание ФАС России от 24 декабря 2013 г. № 1-10-279/00-18-13; решение АС г. Москвы от 9 июля 2014 г. по делу № А40-42997/2014; постановления 9 ААС от 6 октября 2014 г. по делу № А40-42997/2014; АС МО от 18 марта 2015 г. по делу № А40-42997/14; ВС РФ от 9 ноября 2015 г. по делу № А40-42997/2014.

7 См.: решение и предписание ФАС России от 8 апреля 2014 г. по делу № 1-10-248/00-18-13; решение АС г. Москвы от 29 октября 2014 г. по делу № А40-72433/2014; постановления 9 ААС от 26 февраля 2015 г. по делу № А40-72433/14; АС МО от 23 июня 2015 г. по делу № А40-72433/14.

8 Цитата из Рекомендаций по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке лекарственных средств и рынках медицинских изделий, одобренных Президиумом ФАС России 17 июня 2015 г.

9 См.: Дранишникова М., Крекнина А. Как Pfizer работала в России // Ведомости. 2012. 9 авг. № 3162 (http://www.vedomosti.ru/business/articles/2012/08/09/rasskazy_ob_otkatah#/cut).

10 В настоящее время проект Кодекса находится на финальной стадии обсуждения с ФАС России.

11 В целях применения Кодекса под группой лиц будет пониматься группа лиц в смысле ст. 9 Закона о защите конкуренции.

12 В частности, федеральных законах от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма» и иных законодательных актах по противодействию коррупции, а также методических рекомендациях уполномоченных государственных органов.

13 Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении деловых операций (ратифицирована Федеральным законом от 1 февраля 2012 г. № 3-ФЗ).


28 апреля 2016 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.







АРХИВ ВЫПУСКОВ



 Опрос

Следует ли закрепить в КоАП РФ в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность хозсубъекта, функционирование системы антимонопольного комплаенса?

  
  
      





 



+7 (495) 211 00 33
125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская,
д. 39, стр. 1
При любом использовании материалов сайта www.cljournal.ru указание на источник и гиперссылка обязательны.