Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 4, 2015 г. 

Больше года назад вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[1]. Можно полагать, что уже прошло достаточно времени, чтобы оценить предварительные итоги его функционирования в сфере закупок медицинских изделий с точки зрения как общей результативности, так и правоприменения.

Проблемы систематизации практики 

Внедрение новых контрактных правил обосновывалось необходимостью построить прозрачную, эффективную систему, основанную на долгосрочном планировании и общественном контроле. Однако в докладе Счетной палаты РФ по итогам применения Закона в прошлом году сделаны неутешительные выводы. Если в 2013 г. экономия бюджетных средств составляла 7%, то в 2014-м – 5%. По-прежнему не решена задача по пресечению необоснованных закупок, не удалось избавиться от коррупционных рисков, а также не принят комплекс нормативно-правовых актов, регулирующих порядок нормирования, планирования и обоснования закупок[2]. При этом руководитель УФАС по г. Москве в своем докладе указал на снижение количества обоснованных жалоб на действия закупочных комиссий, что свидетельствует о высоком уровне подготовки специалистов в сфере закупок[3].

Возникает стойкое ощущение, что ни направленность, ни практика нарушений не изменились[4]. Концептуально и идеологически Закон отличается от своего предшественника – Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», но в основном его положения оставлены практически без изменений. В связи с этим на протяжении года административная и судебная практика формировались с оглядкой на опыт прошлых лет в случаях, когда параллели между прежним и новым регулированием оказывались очевидными. В части нововведений практика была немногочисленна и фрагментарна.

Специфика регулируемых отношений и поведения их участников формирует на первых этапах оспаривания торгов хорошо известную проблему: привоприменительная практика несистемна и даже бывает противоположной по схожим делам от региона к региону[5]. Учитывая, что процедура обжалования в вышестоящий антимонопольный орган отсутствует, можно говорить о том, что уровень систематизации пока далек от достигнутого в судебной системе.

Наиболее существенная проблема судебной практики заключается в том, что лишь относительно небольшой процент решений УФАС обжалуется в суде. Основная цель заявителей состоит не в простом установлении факта нарушения и наказании виновных, а в стремлении добиться желаемого результата торгов[6], поэтому перспективность обжалования оценивается исходя из возможности отменить торги и признать контракт недействительным.

Как правило, после вынесения решения УФАС в пользу заказчика победитель оперативно заключает государственный контракт и в короткие сроки исполняет его полностью. Однако при обжаловании заявители практически лишены перспективы расторжения контрактов, так как суды учитывают социальную важность  обеспечения населения медицинскими изделиями и лекарственными средствами, а также принимают во внимание общую судебную позицию о неэффективности такого способа восстановления прав участника закупки.

Такая практика хорошо известна участникам закупок и зачастую делает перспективы обжалования спорными. Вследствие этого далеко не все решения УФАС получают должную оценку в суде. Подобная специфика сохранилась и после принятия Закона.

Тем не менее, несмотря на сложности в определении общих тенденций в ходе его применения, были выявлены и некоторые практические аспекты, заслуживающие более подробного рассмотрения.

Антидемпинговые меры 

Заслуживают внимания результаты применения таких новелл Закона, как антидемпинговые меры. Введение этих мер не привело к полному отказу от тактики демпинга, в том числе недобросовестного[7].

Но большинство нарушений были связаны с неподготовленностью участников к дополнительным обязанностям. Многие добросовестные компании оказывались под угрозой признания их уклонившимися от заключения контракта[8].

Часть 9 ст. 37 Закона, содержащая условия[9] обоснования добросовестности участника, снижающего цену более чем на 25%, прямо не указывает на закупку медицинских изделий (в отличие от лекарственных средств). В связи с этим участники аукционов вынуждены представлять банковскую гарантию или денежные средства в виде дополнительного обеспечения либо информацию, подтверждающую их добросовестность[10].

Практика показывает, что участники аукционов не всегда были готовы представлять банковскую гарантию или денежное обеспечение при заключении договора либо представляли документы, не предусмотренные Законом (в ряде случаев заказчик предъявлял договор на предоставление банковской гарантии, а не саму гарантию[11] либо банковская гарантия была предоставлена, но не отвечала установленным требованиям[12]).

Участникам аукционов, например, на поставку лекарственных средств достаточно представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать гарантийное письмо производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность компании поставить товар по предлагаемой цене (ч. 9 ст. 37 Закона).

Такое положение ранее оценивалось как потенциально коррупционное из-за размытости формулировок, позволяющих варьировать решение. Однако отсутствие указания на возможность использовать упрощенный механизм подтверждения добросовестности демпингующего участника актуально и для рынка медицинских изделий, причем не только относимых к «средствам медицинской помощи».

Преференции российским производителям 

Еще один важный аспект рассмотрения вопроса о закупках медицинских изделий – применение так называемого национального режима.

Согласно приказу Минэкономразвития России от 25 марта 2014 г. № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, в целях закупок товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд»[13]в перечень товаров, к которым применяется национальный режим, в отличие от предшествующего приказа[14], включены все медицинские изделия, в том числе хирургическое оборудование и ортопедические приспособления.

Текст Приказа № 155 почти полностью совпадает с аналогичными документами предыдущих лет. Соответственно, и проблемы, с которыми сталкиваются заказчики при рассмотрении заявок, тоже аналогичны. Многие участники все так же не видят различий между страной происхождения товаров и наименованием места происхождения товара[15]. В то время как первое понятие определяет страну, в которой товар был в достаточной степени переработан, а второе – это «обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами»[16] (ст. 1516 ГК РФ). Иными словами, наименование места происхождения товара представляет собой объект интеллектуальных прав.

При этом неправильно оценивается и страна происхождения товара. Так, простые процедуры упаковок товара на российской территории многими участниками расцениваются как основание для указывания в заявках Российской Федерации страны происхождения. Однако таких операций недостаточно, чтобы переработка была признана достаточной для изменения страны происхождения.

Нет однозначного толкования, в какой части заявки указывать страну происхождения. Например, есть решение, в котором антимонопольный орган последовательно обосновал необходимость указывать страну происхождения в обеих частях заявки.

Более того, Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 2015 г. № 102 был установлен Перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливается ограничение на допуск к госзакупкам[17]. В него, в частности, включены следующие виды медицинских изделий: томографы компьютерные с количеством срезов от 1 до 64; системы однофотонной эмиссионной компьютерной томографии (гамма-камеры); глюкометры индивидуальные; шприцы-инъекторы медицинские многоразового и одноразового использования с инъекционными иглами и без них; устройства для переливания крови, кровезаменителей и инфузионных растворов, в том числе с микрофильтром; отдельные виды реагентов для лабораторных исследований; контейнеры для биопроб полимерные; электрокардиографы.

При осуществлении закупок таких медицинских изделий заказчик обязан отклонять заявки, содержащие предложения о поставке медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, если на участие в закупочной процедуре подано не менее двух удовлетворяющих требованиям документации заявок, одновременно соответствующих следующим критериям:

они содержат предложение о поставке одного или нескольких видов медицинских изделий, включенных в Перечень, страной происхождения которых является Российская Федерация, Республика Армения, Республика Белоруссия или Республика Казахстан;

заявки не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинских изделий одного производителя.

Локализация производства 

В связи с наличием в законодательстве приоритета закупок медицинских изделий из России и стран Евразийского экономического союза, целесообразно упомянуть о локализации производства.

С 30 июня 2015 г. вступил в силу Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации». В частности, в соответствии с ним вводится так называемый специальный инвестиционный контракт – договор, который заключается между Россией и инвестором (инвесторами) и предусматривает установление для инвестора изъятий стимулирующего характера при условии принятия им обязательств, направленных на создание или освоение производства промышленной продукции в РФ. Предполагается, что стимулирование промышленной деятельности будет происходить в том числе посредством предоставления государственных и муниципальных преференций, иных видов поддержки, установленных российским законодательством.

Таким образом, у иностранных производителей есть вероятность получения определенных преференций, например при участии в государственных закупках, путем заключения специального инвестиционного контракта. На наш взгляд, локализация производства имеет исключительно положительный эффект и, как следствие, поможет избежать проблем, с которыми приходится сталкиваться при применении преференций к победителю закупки в зависимости от происхождения товара.

Более того, в Госдуму внесен законопроект, расширяющий перечень случаев осуществления закупок у единственного поставщика[18]. Так, предлагается использовать этот способ закупки при заключении контракта с поставщиком, выступающим стороной соглашения о локализации производства.

Преимущества указанных мер по локализации производства иностранных компаний состоят в строительстве современных производств и появлении новых технологий, лучшего понимания локальных нужд системы здравоохранения и формировании более прозрачного рынка медицинских изделий.

*** 

Следует отметить, что юристы-практики судят о ситуации преимущественно сквозь призму правоприменения. Но даже такой анализ дает основания полагать, что пройдет немало времени, прежде чем будут выявлены и устранены противоречия. Очевидно также, что для такой отрасли, как медицинская промышленность, контрактная система работает не в оптимальном режиме. Остается надеяться на доработку Закона и на то, что новые инициативы пойдут во благо этому сектору экономики.

Окончание читайте в следующем номере.

Сергей Клименко,

руководитель группы «Медицина и здравоохранение»

компании «Пепеляев Групп»

Анна Шибанова,

юрист компании «Пепеляев Групп»