В сентябре 2014 г. Президиум ФАС России утвердил Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции[1]. Документ разрабатывался не один год. Впервые о допустимых практиках ценообразования на экспорто- и импортоориентированных, а также сбалансированных рынках руководитель Службы Игорь Артемьев рассказал еще на IV Ежегодной конференции газеты «Ведомости» «Антимонопольное регулирование в России» (2012 г.). И только этой осенью они были утверждены.

Во многом Принципы экономического анализа практик ценообразования (далее – Принципы) создавались как ответ на потребность крупных российских компаний установить, какого уровня цены могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, а какие – соответствующими требованиям ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Сфера применения этого документа ограничивается так называемыми торгуемыми товарами. Он не будет использоваться для экономического анализа на рынках услуг, например в сфере ЖКХ, а также в тех областях, где высока роль бренда или инноваций. В данном контексте торгуемые товары – это товары биржевые или близкие к биржевым, для которых покупатель не различает продукцию разных поставщиков, и поэтому на одном и том же рынке можно говорить о возможности определения равновесной цены. Иными словами, речь идет об однородной продукции низкой степени переработки, являющейся предметом специализации российских производителей на мировых рынках и поставляемой крупными компаниями.

С учетом указанных ограничений в сферу применения Принципов попадают рынки, где могут использоваться три типа ценовых индикаторов – биржевые и внебиржевые индикаторы, а также средние цены экспортных контрактов.

Принципы представляют собой методический документ для внутреннего пользования территориальными управлениями ФАС России. На первый взгляд и по формальным признакам он не обладает свойствами нормативного правового акта, с помощью которого можно оказывать регулирующее воздействие на участников рынка, и поэтому не требует предусмотренной законодательством процедуры оценки такого воздействия. Но именно его статус и не указан в тексте, что как минимум допускает разночтения. Ожидаемое следствие – искажение восприятия Принципов в экспертном и бизнес-сообществе. Для последней категории это обстоятельство может служить источником дополнительных рисков.

Аргументы за и против 

Причина разработки документа – практика неоднозначного толкования положений Закона о защите конкуренции в части определения монопольно высокой цены.

Согласно ст. 6 этого Закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если она превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее – сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории РФ или за ее пределами.

На практике не только перед сотрудниками ФАС России, но и перед участниками рынков встают сложные вопросы:

1. Что входит в перечень «необходимых для производства расходов» и где провести границу между монопольно высокой ценой и «суммой необходимых расходов и прибыли»?

2. Что такое «необходимая прибыль»?

3. Почему антимонопольное ведомство в одних случаях признает рентабельность в 100–200% допустимой, а в других считает, что ее уровень более 20% слишком высок и противоречит требованиям закона?

4. Есть ли основания использовать показатели рентабельности – вне зависимости от конкретной формулы – как свидетельство установления монопольно высокой цены?

5. Допустимо ли применять затратный подход для проверки соответствия цен требованиям антимонопольного законодательства как самостоятельный?

6. Как может повлиять использование затратного подхода на стимулы инвесторов и долгосрочные тренды не только цен, но и международной конкурентоспособности отечественных производителей?[2]

Этот список можно продолжить новой серией вопросов, связанных с сопоставимыми рынками, находящимися в условиях конкуренции: какой рынок и почему будет признан сопоставимым? достаточны ли те признаки сопоставимости, которые приводятся в ст. 6 Закона о защите конкуренции?[3] какой именно должна быть эта цена? Безусловно, и этот перечень не исчерпывающий.

Трудность разработки единой методики, по которой цена могла бы признаваться монопольно высокой или низкой, вызвана тем, что рынки разные; структура и динамика показателей рентабельности и влияющие на нее факторы также сильно разнятся между рынками.

До сих пор ФАС России и ее территориальные управления обосновывали применение затратного подхода в делах о монопольно высокой цене не только решением ВАС РФ о допустимости подобного анализа, но и сложностями выявления сопоставимых рынков и собственно сопоставления цен. Утвержденные Принципы антимонопольная службы рассматривает как способ расширения практики применения метода сопоставимых рынков посредством использования мировых индикаторов для ценообразования в России. Хотя в терминах ст. 6 Закона о защите конкуренции мировые рынки в большинстве случаев не будут сопоставимыми, и это один из основных аргументов против Принципов. Тем не менее сам подход заслуживает поддержки: возможность обосновать соответствие цен требованиям антимонопольного законодательства, сравнив их с реально назначаемыми ценами, а не с теоретически возможными,  снижает риски неоправданного признания компании нарушителем.

Однако Принципы далеко не всегда отвечают требованиям нормального экономического анализа и экономического образа мышления. Они опираются на необоснованную уверенность в том, что можно предсказать равновесную и оправданную цену. Уверенность, регулярно опровергаемую фактической точностью профессиональных прогнозов. Даже при локализации сфер применения Принципов детализация факторов, влияющих на цену контракта, представляется невозможной и излишней. Экономические факторы, определяющие рыночную цену и ценовую политику компании, от случая к случаю могут существенно различаться. Выделить из них ключевые, как правило, можно только ex post. Именно поэтому документ там, где дается описание условий использования различных подходов и необходимых для учета факторов, перегружен чрезмерной детализацией и примерами, которые, как представляется, не являются исчерпывающими. Не экономисту эти примеры демонстрируют способы применения подходов, но в то же время, если на них опираться, они могут создать почву для избыточных обобщений. В свою очередь, это повлечет ошибки в квалификации действий участников рынка.

Рифы в тихой гавани 

И все-таки документ может быть полезен, с одной стороны, компаниям, доминирующим на российских рынках, а с другой – компаниям, которые приобретают их продукцию. Принципы претендуют на то, чтобы создать еще одну тихую гавань для законопослушного бизнеса, так как определяют позицию ФАС России по вопросу, какие цены участников рынка не будут считаться нарушением Закона о защите конкуренции.

Согласно концепции разработчиков документа, выигрывают отечественные покупатели продукции компаний-экспортеров, одновременно занимающих доминирующее положение на внутреннем рынке. Принципы нацелены на то, чтобы гарантировать им условия договоров не хуже, чем зарубежным покупателям тех же поставщиков.

Возможную выгоду потребителей от изменения такого ценообразования ярче всего иллюстрирует начальный период экономического кризиса 2008–2009 гг. Когда спрос на мировых рынках сильно упал, в том числе на российский экспорт, цены почти на все сырьевые товары снизились. Это было особенно заметно на рынках металлов: с марта 2008-го по март 2009 г. цены на Лондонской бирже металлов упали на алюминий и медь примерно на 50%, на никель – почти на 70%. Крупные российские экспортеры были вынуждены снижать цены по экспортным контрактам. В России спрос в реальном секторе тогда поддерживался антикризисными мерами государства. Это позволило компаниям внутри страны какое-то время сохранять довольно высокие цены. Именно разница в уровне и в динамике цен на мировых и внутренних рынках вызывала озабоченность Федеральной антимонопольной службы. Российским предприятиям на следующем этапе цепочки создания стоимости сырье доставалось по более высоким ценам, чем экспортным партнерам, что снижало конкурентоспособность продукции российского обрабатывающего сектора как на внешних, так и на внутренних рынках.

Согласно предлагаемым в документе подходам цены на российских рынках будут меняться в соответствии с ценами на мировых рынках. Но именно тут и кроются рифы в тихой гавани. На самом деле цены мировых рынков – в том числе цены спотовых контрактов и другие внебиржевые индикаторы, а тем более цены экспортных контрактов – не всегда результат конкуренции. В ряде случаев они поддаются манипуляции со стороны участников. Наиболее обсуждаемыми примерами последнего года стали российские цены на минеральные удобрения и сырье для них. В этих условиях принцип законности любого уровня российских цен, если они не превышают мировые цены тех же компаний, может поставить в проигрышное положение игроков конкурентных международных рынков по сравнению с компаниями, которые образуют картель.

Общедоступная и открытая информация о порядке ценообразования на внутреннем рынке тоже несет ряд рисков для конкуренции как таковой и для разработки компаниями успешной бизнес-стратегии[4]. Публичное определение схем ценообразования влияет на стимулы участников к поддержанию высокой цены в режиме молчаливого сговора, в том числе на внешних рынках. Это особенно актуально, когда число игроков мировых рынков также невелико.

Кроме того, информирование о способах ценообразования на внутренних рынках может быть использовано против российских компаний в стратегических целях. Можно представить ситуации, когда открытость будет вызывать отрицательный эффект. Во-первых, иностранный конкурент может пожаловаться в свой национальный антимонопольный орган со ссылкой на то, что ему известен метод ценообразования его конкурента. Заранее прогнозировать решение, например, Минюста США по подобной жалобе для российской компании сложно, так же как и оценить, будет ли воспринято в качестве оправдания то, что информация стала доступна в результате практически прямого указания ФАС России. Во-вторых, против отечественных экспортеров на внешних рынках могут быть применены данные о пределах снижения цены российских компаний при переговорах с иностранными потребителями.

Еще один риск, на который следует обратить внимание, связан в большей степени с системной проблемой российского антимонопольного законодательства – нормой о коллективном доминировании[5]. Риски использования Принципов в рамках коллективного доминирования связаны с общей спорностью конструкции и сложившейся практики ее применения, а также с рисками ограничения конкуренции в результате согласованных действий.

С одной стороны, конструкция коллективного доминирования позволяет ФАС России обвинять хозяйствующих субъектов, которые индивидуально не занимают доминирующее положение, и выдавать им предписания. Фактически Принципы указывают на установление единого порядка ценообразования, или верхнего предела цены на рынке, где с формальной точки зрения может отсутствовать доминирующий продавец. С другой стороны, общеизвестный способ ценообразования для участников, которые вместе занимают существенную долю на рынке, создает угрозы ограничения конкуренции с помощью молчаливого сговора. Риск, влекущий аналогичные последствия, – восприятие участниками рынка верхнего предела в качестве регулируемой цены. Эта проблема гипотетически может быть решена посредством установления разных пределов цены для различных компаний, но даже если такой вариант будет использован, что крайне маловероятно, это снимет вопрос лишь частично. Дело в том, что биржевые или внебиржевые индикаторы могут применяться к ограниченному числу рынков, и количество этих общепризнанных и репрезентативных индикаторов ограничено. Вот почему неразглашение используемых компаниями индикаторов вряд ли будет способствовать решению проблемы. При этом применение средневзвешенной цены по экспортным контрактам возможно не для всех участников рынка, так как некоторые из них вообще могут не заниматься экспортом.

Таким образом, мы вновь и вновь возвращаемся к вопросу о том, действительно ли детализация норм – а Принципы трудно воспринимать иначе как попытку уточнения и разъяснения требований ст. 10 Закона о защите конкуренции в части монопольно высокой цены – снижает неблагоприятную для бизнеса правовую неопределенность. Не получится ли так, что, даже отказываясь от свободы бизнес-практики, компании возьмут на себя кроме дополнительных бизнес-рисков[6] также лишние риски антимонопольного расследования и обвинения в нарушении законодательства?

Татьяна Радченко,

начальник Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Правительстве РФ

Светлана Авдашева,

профессор Департамента прикладной экономики НИУ ВШЭ,

доктор экономических наук

Андрей Шаститко,

директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор экономических наук, профессор

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[2] Подробнее об этом см.: Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Запрет на установление монопольно высокой цены: экономические основания, варианты и новации антимонопольного законодательства // Экономическая политика. 2009. № 2. С. 39–57.

[3] О сопоставимости рынков см.:Шаститко А.Е. «Сопоставимые рынки» как инструмент антимонопольной политики // Вопросы экономики. 2010. № 5; Голованова С.В.Стимулирующее регулирование внутренних российских цен на газ: сравнительный анализ ценовых ориентиров // Вопросы экономики. 2014. № 8.

^[4] См.: Радченко Т.А., Авдашева С.Б., Курдин А.А., Шаститко А.Е. Практика и возможные последствия антимонопольной регламентации торговой политики частной компании / под ред. Т.А.  Радченко. М., 2013.

[5] Подробнее об этом см.: Шаститко А.Е. Экономико-правовые аспекты коллективного доминирования // Экономическая политика. 2011. № 3. С. 167–190;Avdasheva S., Goreyko N., Pittman R.Collective Dominance and its Abuse under the Competition Law of the Russian Federation // World Competition: Law and Economics Review. 2012. Vol. 35. № 2. P. 245–268.

[6] Авдашева С., Калинина М. Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний // Конкуренция и право. 2014. № 3. С. 39–44.