Не мог себе отказать в отступлении от традиционного для юридической статьи стиля, чтобы напомнить этого одиозного героя из детства, в чьем ответе как нельзя точно отражена вся суть написанного ниже. 

Вряд ли ошибусь, если скажу, что основная трудность взаимоотношений власти и общества последнего времени заключается в отсутствии обратной связи.

В законодательной сфере это отчетливо прослеживается в порядке принятия ключевых законов, как это было, в частности, в случае с объединением ВАС РФ и ВС РФ, с реформированием системы обжалования решений арбитражных судов. Ни законодатель, ни выступающие с инициативой лица не желают ни слушать участников гражданского оборота, которым адресован их законопроект, ни объяснять действительные причины и цели принятия предлагаемого документа.

Антимонопольную сферу эта тенденция также не обошла стороной. Несмотря на то, что ФАС России после ликвидации ВАС РФ является самым открытым государственным органом, вступить с ней в диалог по-прежнему сложно, а о понимании ее настоящих намерений порой и говорить не приходится: то заявляется, что антимонопольная служба превращается в орган предупредительного контроля[2], то грозятся упразднить инструменты такого контроля, если компании будут их обжаловать[3].

Законодательная инициатива ФАС России 

Один из примеров своеобразного «диалога» бизнес-сообщества и ФАС России – инициатива последней по введению института компенсации за нарушение антимонопольного законодательства. Предполагается, что с этой целью ст. 37 Закона о защите конкуренции[4] будет дополнена одним абзацем.

Необходимость принятия поправок о компенсации объясняется сложностью доказывания убытков в общегражданском порядке, что снижает защищенность интересов потребителей. Введение нового института позволит упростить взыскание причиненного нарушением антимонопольного законодательства ущерба[5].

На экспертном обсуждении в Аналитическом центре частного права при Правительстве РФ законопроект подвергся критике за чрезмерную лаконичность и множество юридико-технических неточностей: от отсутствия критериев определения размера компенсации до неясности с порядком исчисления по целому ряду антимонопольных нарушений[6]. В средствах массовой информации впоследствии также отмечались недостатки нового института[7]. На необходимость доработки законопроекта указывали и его сторонники из сферы бизнеса[8].

Совсем недавно была представлена уже новая версия[9]. Степень доработки каждый может определить самостоятельно, сравнив две редакции совсем небольшого документа:

Нужен ли институт компенсации? 

Не вдаваясь в полемику о недостатках законопроекта, так как они вполне очевидны, сделаю несколько замечаний о самой потребности в институте компенсации для современного антимонопольного регулирования. Позволит ли он полностью отказаться от необходимости доказывания ущерба? Будет ли выполнять, как и институт взыскания убытков, компенсаторную функцию?

ФАС России объясняет причины своей инициативы в основном неэффективностью защиты прав потребителей, т.е. любого приобретателя товара, посредством существующей системы взыскания убытков. Суды устанавливают слишком высокие стандарты доказывания при предъявлении соответствующих исков (необходимость доказывания наличия убытков, их размера, причинно-следственной связи), соответствовать которым в случае спора об антимонопольном нарушении затруднительно.

Само это объяснение, даже если не предпринимать более глубокого анализа, таит в себе противоречие. Если убытки доказать вообще сложно, то почему речь идет о введении компенсации только в сфере антимонопольного регулирования? Однако в рамках недавно прошедшей реформы гражданского законодательства – а институт убытков все же относится к гражданскому праву – вопрос о введении компенсации как общей альтернативы взыскания ущерба не поднимался.

При обсуждении инициативы высказывались предположения, что она затрагивает сугубо потребительские отношения в их узком смысле. Между тем законопроект не дает для этого никаких оснований, что подтверждается и антимонопольным органом. Но даже если бы это было и так, возражения все те же. Если потребитель не может доказать убытков в силу своей заведомо слабой позиции, то почему его защита усиливается лишь в антимонопольной сфере? Разве в традиционных потребительских отношениях, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, она не требуется? Ответы находятся на поверхности.

И самое главное - утверждая, что институт убытков не работает в силу завышенных требований судов, ФАС России обозначает проблему не отсутствия правового инструментария, способного защитить потребителей, а его неэффективного правоприменения, которую, очевидно, надлежит решать за счет коррекции правоприменительной практики, а не внося законодательные изменения.

В правильности именно такого пути можно легко убедиться на примере функционирования неустойки. Наличие этого института в ГК РФ на протяжении 15 лет не гарантировало кредитору полноценной защиты его интересов из-за произвольного снижения судами размера неустойки до смехотворных сумм. Так продолжалось до тех пор, пока в 2009–2011 гг. ВАС РФ не определил практику правоприменения ст. 333 ГК РФ[10].

Поэтому вряд ли предлагаемый антимонопольным органом законопроект станет панацеей от обозначенной «болезни». Стоит ли вообще искать панацею? Может быть, никакой «болезни» нет вообще?

Действительно, иск о взыскании убытков долгое время не обеспечивал надежной защиты интересов тех, кто заведомо является его целевой аудиторией. Это, как и практика значительных снижений неустойки, имело свои исторические и политические причины. Нет смысла отрицать, что сейчас проблема решена неполностью. Однако реформаторская деятельность ВАС РФ дала свои плоды. В 2011 г. Президиум ВАС РФ сформировал позицию, которая в корне изменила подход к взысканию убытков[11]. По мнению высшей судебной инстанции, суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. Собственно, Президиум ВАС РФ ничего нового не придумал: именно такой подход распространен в развитых правопорядках.

Безусловно, будут правы те, кто скажет, что для судов общей юрисдикции позиция не то что ВАС РФ, но и ВС РФ безразлична. Тем не менее, судебная практика свидетельствует об отсутствии острой необходимости в рокировке взыскания убытков на компенсацию. Лакмусовой бумажкой, выявляющей сложность взыскания убытков при нарушении антимонопольного законодательства, могла бы стать существенная отказная практика по таким искам. Однако даже во вполне доказательной ситуации с нарушением в виде установления монопольно высокой цены (что может быть проще, чем из монопольной цены вычесть немонопольную?) отсутствует какая-либо достаточная для выводов практика по взысканию убытков за нарушение законодательства. Можно даже сказать, что сколь-нибудь релевантной практики, позволяющей утверждать, что потребителям сложно взыскать убытки, вообще не существует.

Какой из этого вывод? Проблема в работе института взыскания убытков в антимонопольной сфере если и может быть, то лишь в наиболее уязвимой области с участием классических приобретателей. Однако и там она обусловлена не трудностью доказывания, а пассивностью потребителей. Вполне возможно, причина в незначительности размера убытка для каждого из них, и введение коллективных исков станет катализатором в этой сфере.

Несколько слов следует сказать о действенности предлагаемого института. Поскольку объяснение его необходимости заключается в сложности доказывания, введение компенсации должно по такой логике позволить участникам спора полностью отказаться от исследования убытков. Однако это не так. И взыскание убытков, и любой иной вид гражданско-правовой ответственности (а компенсация в антимонопольной сфере, как и неустойка, и компенсация в сфере защиты интеллектуальных прав, есть вид такой ответственности, они выступают своего рода суррогатами взыскания убытков) направлены на компенсацию негативных последствий. Поэтому суд во всяком случае, осознано или нет, будет это обстоятельство исследовать. Фраза в судебном решении «по своему внутреннему убеждению» − всегда результат логических операций, благодаря которым суд приходит к тому или иному размеру компенсации либо неустойки. На изучение негативных последствий указывает и практика применения схожих институтов – неустойки и компенсации за нарушение интеллектуальных прав.

Согласно ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В то же время, с точки зрения Пленума ВАС РФ[12], при наличии доказательств, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, суд уменьшает ее размер.

В соответствии с ч. 3 ст. 1252 ГК РФ правообладатель, обратившийся за защитой интеллектуального права посредством взыскания компенсации, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. А по мнению высших судебных инстанций[13], при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Поэтому введение института компенсации не только преждевременно, но и не решит в полной мере проблему, от которой антимонопольный орган пытается оградить потребителей. 

Однако все сказанное – скорее доводы второго порядка, место которым в сносках, на полях или в конце основного текста. Как говорится, в довесок.

Конечно, вопрос о том, как надежнее защитить любого участника антимонопольных отношений, не только потребителя, обсуждать необходимо. Но именно обсуждать, а не занимать одностороннюю позицию, и делать это следует с учетом интересов всех субъектов отношений. 

При всем содержательном сходстве институтов взыскания убытков и компенсации между ними есть одно большое и, наверное, определяющее в этой дискуссии различие: взыскание убытков всегда выполняет компенсаторную функцию, поскольку возможно только при наличии доказательств вреда, в то время как компенсация при определенных обстоятельствах выполняет исключительно карательную функцию, поскольку взыскивается даже при наличии доказательств отсутствия вреда.

Введение компенсации представляет собой дополнительную скрытую санкцию для бизнеса. Даже если допустить, что при представлении доказательств отсутствия негативных последствий суды будут взыскивать минимальный размер компенсации – 1% от цены товара, то несложно подсчитать, какую дополнительную финансовую нагрузку получат хозяйствующие субъекты. Да еще если будут введены коллективные иски. Так, в недавно рассмотренном деле Сбербанка России[14] размер компенсации составлял бы миллионы, если исходить из возможного количества заемщиков у этого банка за три года, сумм уплачиваемых процентов (именно они составляют цену кредита) и значительного размера, например, ипотечных кредитов.

Представляется, что нынешнее состояние антимонопольного регулирования свидетельствует о преждевременности рассматриваемого законопроекта ФАС России хотя бы в силу следующих четырех обстоятельств.

Первое и, наверное, самое очевидное: наличие оборотных штрафов.

Внедрять частные начала антимонопольного регулирования – компенсации за нарушение антимонопольного законодательства, коллективные иски – следует только при одновременном ослаблении государственного контроля, к чему мы вряд ли в полной мере готовы. В условиях специфичного российского регулирования и правоприменения совмещение государственного контроля в виде оборотных штрафов с частным в виде компенсации приведет к непосильному давлению на бизнес.

Второе и основное обстоятельство: отсутствие четких антимонопольных запретов.

Существующие обтекаемые формулировки современного антимонопольного законодательства не позволяют хозяйствующим субъектам спрогнозировать возможные претензии контролирующего органа. Яркий пример – общий запрет на злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке[15]: в соответствии с ним компании не вправе совершать не только действия, прямо перечисленные в законе, но и любые другие, которые антимонопольный орган, как правило, постфактум признает злоупотреблением. Показательно уже упомянутое дело Сбербанка России по аннуитетным платежам – вряд ли банк, совместно с другими участниками кредитных рынков переходивший на аннуитетный способ погашения кредита, мог предвидеть, что такое его поведение будет квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением. И подобных примеров множество.

Третье обстоятельство есть следствие второго: состояние антимонопольного правоприменения обусловлено как указанными особенностями правового регулирования, так и спецификой деятельности ФАС России и его территориальных управлений[16]. Следствие – всеми обсуждаемое «дело батутчиков» и иные подобные споры, которые несуразностью предъявленных контролирующим органом претензий обнажают суть антимонопольного правоприменения[17].

И четвертое обстоятельство – это уже упрек судейскому сообществу, не слишком требовательному к антимонопольному органу. Речь идет о низких стандартах доказывания. При всей, казалось бы, абстрактности этого обстоятельства в действительности именно оно предопределяет правоприменительную деятельность ФАС России. Судебный контроль представляет собой основной сдерживающий механизм для антимонопольного органа. Однако именно судьи порой разрушают этот механизм: они делают законодательно возложенное на антимонопольное ведомство бремя доказывания правомерности своих претензий эфемерным, перекладывая его на хозяйствующего субъекта и проводя самостоятельное расследование в рамках судебного разбирательства.

В последнее время в части снижения стандартов доказывания наиболее чувствительна сфера определения границ товарного рынка. Без правильного установления продуктовых и географических границ вообще не стоит говорить о наличии большинства антимонопольных нарушений. От этого также зависят установление доминирующего положения и размер оборотного штрафа. Однако в силу попустительского отношения судей к несоблюдению ФАС России этого требования появляются дела, в которых границы товарного рынка сужаются до торгового центра (дело ТРЦ «Горизонт» против Ростовского УФАС)[18].

В такой ситуации введенная компенсация – к тому же с последующим установлением института коллективных исков – по сути, станет карательной мерой за действия, которые порой ни компании, ни ФАС России изначально даже не рассматривают в качестве антимонопольного нарушения.

В завершение отмечу, что хотелось бы понимать антимонопольный орган и когда он предлагает реформировать законодательство, и когда он выносит решение по конкретному делу. Хочется слышать и возражения ФАС России в ответ на критику законодательной инициативы или в суде, когда оспаривается решение по делу.

Мы научились писать и говорить для того, чтобы лучше понимать друг друга - надо этим пользоваться.

Алексей Костоваров,

старший юрист Адвокатского бюро «Линия права»