Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2016 г.

С принятием четвертого антимонопольного пакета Президиум ФАС России наделен полномочиями по предоставлению разъяснений по вопросам применения законодательства о защите конкуренции. С начала года были приняты пять разъяснений. Вопрос об их статусе имеет глобальный характер. Какова их правовая природа, для кого они обязательны, принесут ли они определенность и единообразие при применении антимонопольного законодательства – журналу «Конкуренция и право» рассказывает начальник Правового управления ФАС России Артем Владимирович Молчанов.

Артем Владимирович, чему посвящены разъяснения? Какие цели преследует антимонопольный орган при подготовке этих документов?

– Президиум ФАС России утвердил пять разъяснений: 

•  Разъяснение №1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара» (протокол Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 г. № 2);
•  Разъяснение №2 «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» (Протокол Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3);
•  Разъяснение №3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (Протокол Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. № 3);
•  Разъяснение №4 «Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности» (Протокол Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 № 3);
•  Разъяснение №5 «Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке» (Протокол Президиума ФАС России от 24 февраля 2016 г. № 4). 

На мой взгляд, они были подготовлены по одним из ключевых моментов антимонопольного регулирования. Специалисты могут говорить, что есть много других проблемных вопросов, но мы обратили внимание на самое важное, на то, что в первую очередь необходимо бизнесу.

Приведу в качестве примера первое приведенное Разъяснение. Объективная цель любого предприятия – получение прибыли, увеличение доли на рынке. Рано или поздно предприятие подойдет к барьеру доминирования и задастся вопросом: «А моя цена нормальная? Или завтра придет ФАС России и накажет за то, что цена монопольно высокая или низкая?» Это определяющий момент, в том числе для потребителей, поскольку мы покупаем конечный продукт.

Второй вопрос, по которому требовались пояснения, – о вертикальных соглашениях. Бизнес сегодня основан на соглашении между производителем, оптовым и розничным поставщиками. При этом происходит глобализация продуктовых товарных цепочек. И эти отношения опосредованы вертикальными соглашениями, а также их разновидностью – дилерскими соглашениями.

Какие из этих соглашений будут законными или незаконными? Как строить на их основе бизнес? Конечно, можно обратиться в юридическую компанию, которая даст профессиональное заключение. Возможно, подготовит комплаенс-систему - «правила игры», проведет работу с сотрудниками. Но утвержденные Президиумом ФАС России Разъяснения объясняют доступным, понятным языком, как правильно действовать в подобных ситуациях.

 

Как шла работа над разъяснениями?

– У этих документов интересная история. Когда была подготовлена первая редакция и ее вынесли на рассмотрение Президиума ФАС России, руководитель антимонопольного ведомства И.Ю. Артемьев счел, что документы весьма серьезные и поэтому их необходимо проработать с юридическим и экономическим сообществом. Нам были назначены внутренние оппоненты, как для диссертации, которые должны были встретиться с нами, и провести защиту. И только после этого вопрос мог рассматриваться дальше.

Одновременно шло и внешнее обсуждение, в частности с ОКЮР, НП «Содействие развитию конкуренции», юристами, экономистами. Одно из частых замечаний экспертов заключалось в том, что документы «сухие», в них много цитируется закон. Однако считаю это правильным. Они понятные! Были сделаны выдержки принципиальных позиций, в том числе для юридического сообщества, судебной системы, территориальных управлений ФАС России.

 

На кого рассчитаны эти документы?

– В первую очередь ими должны руководствоваться территориальные управления.

 

А бизнес?

– Мы предлагаем бизнесу принять во внимание нашу позицию.

 

А если не учтет?

– Учтет. Разъяснения не могут отходить от закона, это важно отметить в содержании документа. Разъяснение, которое выходит за рамки толкования норм, что-то дополнительно регулирует или говорит, что не нужно применять те или иные положения, явно незаконно.

 

Стало известно, что ОКЮР и ФАС России совместно создали рабочую группу по написанию новых и доработке уже существующих разъяснений. Видимо, компании и рабочая группа хотят расширить их смысл? Есть ли в этом необходимость?

– Да, когда разъяснения утверждались, было сразу определено, что это не «мертвые» документы. Они могут быть дополнены и развернуты. Мы признательны тем, кто их создавал, но еще больше будем благодарны тем, кто будет участвовать в дальнейшей работе.

 

Внедрение разъяснений не усложнит деятельность ФАС России и ее территориальных органов?

– Ни в коем случае. Наоборот: должно упростить.

 

Существует ли в этих разъяснениях риск для хозяйствующих субъектов? И если да, то в чем он?

– Они полезны в первую очередь бизнесу. И это очень важно.

Когда хозяйствующий субъект начинает какой-то проект, он должен посчитать риски и, исходя из них, заложить свою цену. Чем более транспарентным, открытым будет правовое регулирование и правоприменение, в том числе антимонопольное, тем меньше будут риски, ниже цена. Основное выражение любой деятельности – цена. От этого выигрывает как предприниматель, который снижает собственные риски благодаря тому, что ему становится известно видение антимонопольного органа, так и потребители, которые получают более низкие цены.

Компании понимают, что можно, а что нельзя. Понимают, как формировать цену, когда она будет считаться монопольно высокой или низкой. Понимают, когда их действия могут будут рассмотрены как злоупотребление доминирующим положением. Безусловно, данные разъяснения скорее идут на пользу бизнесу, чем направлены против него.

 

Какие разъяснения стоит ждать в 2016 г.?

– Есть вопросы и подходы, которые нуждаются в разъяснении. Был составлен график нашей работы по этому блоку. Договорились, что совместными усилиями с экспертным сообществом будем нарабатывать анализ, практику, собирать материалы. Сегодня уточняются уже принятые разъяснения, например, по вопросам оценки того, допустимы ли способы ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке. В настоящее время созданная ФАС России совместно с ОКЮР рабочая группа ведет работу по подготовке Разъяснений по ряду вопросов применения положений ст.10 Закона о защите конкуренции. Планируется подготовка Разъяснений и по другим ключевым вопросам в антимонопольном праве – антимонопольные соглашения и согласованные действия, применения антимонопольных норм при проведении торгов, пояснения по процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Наши новые разъяснения касаются злоупотребления доминирующим положением. Это огромный блок вопросов, в системе конкурентного права это треть всех вопросов в сфере антимонопольного контроля наряду с недобросовестной конкуренцией, уровнями власти. Мы хотим сделать комплексное, системное, но в то же время понятное и логичное разъяснение. Это большой шаг вперед.

Кроме того, нужно вернуться к проблемам доказывания недопустимых соглашений и согласованных действий на товарных рынках.

 

Территориальные антимонопольные органы участвуют в работе?

– Еще три года назад мы в нашей системе ввели специализацию территориальных управлений. Каждое из них выделило для себя определенную тематику, которой оно занимается более глубоко, изучая и обобщая практику.

Допустим, изучением рыбопромысловых рынков, понятно, должны заниматься Астраханское УФАС и антимонопольные органы Дальнего Востока. А скажем, Саратовское УФАС очень хорошо, активно, глубоко и качественно занимается вопросами недобросовестной конкуренции. Причем не только на уровне дел – они проводят ежегодные конференции, ведут научную работу, защищают кандидатские диссертации.

Территориальные управления задействованы во всех процессах. Их материалы и наработки как раз и должны сформировать единообразие практики.

 

Многие участники рынка ожидают, что разъяснения привнесут определенность и единообразие в применение антимонопольного законодательства. Это основная причина появления этих документов? Каков с этой точки зрения был опыт ВАС РФ?

– Да, это итог обобщения опыта и практики. Деятельность ВАС РФ и была направлена на то, чтобы создать универсальные схемы поведения в дополнение к существующим, которые бы стабилизировали оборот. Так, произошла стабилизация оспаривания залогов и поручительств. До 2000-х гг. оспаривание происходило очень легко, но после разъяснения ВАС РФ был обеспечен баланс.

Так же будет и в случае с антимонопольными органами.

 

Какова, по-Вашему, квалификация разъяснения в качестве правового документа?

– Конечно, если этот документ будет содержать обязательные правила для применения, которые расширяют положения для законодательства, он будет нормативным.

 

А сейчас нет?

– Сейчас нет. Они комментируют положения закона. Возможно, более доступным языком. И в этой части имеют ненормативный характер.

Думаю, определенная дискуссия снята Федеральным законом от 15 февраля 2016 г. № 18-ФЗ о внесении изменений в АПК РФ и КАС РФ в части установления порядка судебного рассмотрения дел об оспаривании актов, содержащих разъяснения законодательства. Думаю, поскольку Разъяснения направлены на придание прозрачности антимонопольного регулирования, т.е. в интересах бизнеса, то и вопрос об их оспаривании на практике вряд ли встанет.

Можно ли будет обжаловать данные разъяснения?

– Для нас абсолютно очевиден ответ на этот вопрос. Если разъяснения будут иметь ненормативный характер, не станут создавать обязательные правила поведения, отличные от закона, то, конечно, они не будут обжаловаться. И наоборот.

Одна из наших задач при их подготовке – максимально выверить свои позиции, чтобы не создавать отличные от закона правила поведения.

Что должно быть при оспаривании, что будет выяснять суд? Обладает ли акт нормативными свойствами? Наконец, что такое нормативное свойство? Это свойство, позволяющее применять такой документ неоднократно в качестве общего обязательного предписания в отношении неопределенного круга лиц. Два обязательных условия: предписание должно создавать правила поведения и положения акта должны соответствовать действительному смыслу закона. Разъяснение, которое дает иное толкование, чем предполагает содержание закона, будет оспорено в судебном порядке. Ни в коем случае нельзя этого допустить. Разъяснения должны находиться в пределах закона, в предмете его регулирования.

 

Есть опыт создания таких документов в других странах?

– Да.

В США это:

Рекомендации по горизонтальному слиянию компаний (Horizontal merger guidelines)[1];

Рекомендации по негоризонтальным слияниям компаний (Non & Horizontal Merger Guidelines)[2];

Антимонопольные разъяснения о лицензировании интеллектуальной собственности (Antitrust guidelines for the licensing of intellectual property)[3]. 

В Европейском союзе:

Уведомление Комиссии Европейского сообщества об определении рынка в соответствии с законодательством Сообщества о конкуренции (Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law 97/C 372/03);

принятые в 2004 г. Рекомендации по горизонтальным слияниям компаний (Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings – 2004/C31/03).

В Японии – Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом (Guidelines for the use of intellectual property under Antimonopoly Act)[4].

Работу над разъяснениями надо обобщить, сделать ее более понятной, прозрачной.

В отношении разъяснения используется слово «гайдлайн». Это так называемая инструкция. Разъяснения в США, ЕС, Японии – это тоже определенные ответы на глобальные вопросы. Гайдлайн не выходит за пределы закона, но дает толкование с учетом общения. Например, Федеральная торговая комиссия и министерство юстиции США совместно утверждают и издают такие разъяснения, рекомендации.

 

Это также можно назвать рекомендацией?

– Безусловно. Если посмотреть судебную практику, решения, которые выносятся в ЕС, США, то можно заметить, что они ориентируются на разъяснения.

В то же время мы понимали, что необходимо держать курс прежде всего на собственный опыт. И только затем, посмотрев, есть ли подобный опыт в других странах, увидели, что он вполне может быть имплементирован. Однако всегда нужно помнить, что нельзя просто взять зарубежную модель и приложить ее к российским условиям. У нас другие экономические особенности, юридическая система.

Основная задача все-таки заключается в том, чтобы появилось что-то, что действительно будет уточнять правила поведения и на что компании станут ориентироваться при построении бизнеса.

Мы понимаем, что хотелось бы видеть бизнес-сообществу. Нужно искать компромисс, который бы уравновешивал интересы всех сторон: антимонопольному органу следует дать возможность выполнять его полномочия, но и для бизнеса правила должны быть предсказуемы.

 

И все-таки должны ли быть вкрапления закона в разъяснении? Должно ли оно повторять нормы?

– Все понимают, что, с одной стороны, ФАС России не может выйти за пределы своих полномочий, а с другой – бизнесу нужно нечто большее, чем просто цитирование закона.

Мы только в начале пути, но, как представляется, первые шаги были сделаны правильно. По крайней мере, созданное уже применяется, успешно работает. Вместе с тем очень не хочется, чтобы на этом была поставлена точка. Следующие разъяснения, которые мы выпустим, должны быть более глубокими, понятными и востребованными. Самое главное – ответить на вопросы, которые ставят бизнес, потребители, чтобы им было легче выстраивать свою позицию и экономическую политику.

                                                                                             

Интервью подготовила Виктория Цыганкова, 

журнал «Конкуренция и право»

---

[1] Утв. совместно министерством юстиции и Федеральной торговой комиссией США в 1997 г.

[2] Утв. министерством юстиции США (бывший 4-й раздел Рекомендаций по слияниям в редакции 1984 г.).

[3] Подготовлены Федеральной торговой комиссией и министерством юстиции США и опубликованы в 1995 г.

[4] Подготовлены Комиссией по честной торговле Японии и опубликованы в 2007 г.