20 ноября 2019 г. состоялось юбилейное, пятое по счету, заседание Антимонопольного клуба под эгидой журнала «Конкуренция и право», посвященное цифровым антимонопольным нарушениям.

С цифровизацией экономических процессов трансформируются и способы совершения антимонопольных нарушений. Все чаще антиконкурентные соглашения, незаконная координация экономической деятельности реализуются с помощью высоких технологий: специальных роботов, ценовых алгоритмов и других программных модулей. Но это не весь арсенал нарушителей.

По словам модератора встречи главного эксперта журнала «Конкуренция и право» Елены Соколовской, к цифровым нарушениям также можно отнести ограничение конкуренции администраторами электронных торговых площадок (ЭТП), хакерские атаки на участников закупок, сервер ЭТП, например DDoS-атаки. Изменилась ли природа нарушений в цифровую эпоху, как антимонопольное ведомство оценивает степень их общественной опасности и какие методы выявления антиконкурентного поведения использует?

Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев подчеркнул, что пока сущность антимонопольных правонарушений не меняется, меняются способы их совершения и оставляемые в объективном мире следы. «Вчера лицо, участвуя в торгах и вступая в картельный сговор, устанавливало соответствующие настройки вручную, сегодня – при помощи специальных компьютерных программ. Но в ближайшем будущем нам надо всерьез задуматься над тем, что в современном стремительно меняющемся мире определение картеля не может оставаться догмой. И вполне возможно, что завтра картель с целью искусственного формирования потребительского спроса или незаконного обмена большими данными будет так же опасен для экономики, как ценовой сговор, и потребует запрета per se», – отметил он.

По его словам, пока рано утверждать, что общественная опасность цифровых антимонопольных нарушений выше, чем нецифровых: «Мы изучаем это явление. Хотя нельзя отрицать, что компьютеризированная форма упрощает процесс их совершения. А некоторые из них становятся возможны только с помощью „цифры“».

«Пока ФАС России не собирается вносить поправку в КоАП РФ, рассматривающую совершение антимонопольного нарушения с помощью цифровой программы как отягчающее обстоятельство в силу большей общественной опасности. Прежде чем регулировать, надо тщательно изучить это явление. Пока у нас недостаточно практики. А повышенная общественная опасность таких деяний учитывается существующими оборотными штрафами. С помощью цифровых инструментов картель достиг большего успеха и получил больший доход, соответственно, оборотный штраф будет намного выше, – пояснил А. Тенишев и добавил: – Что касается изначально вредоносных для конкуренции цифровых программ, то на этот общественно опасный инструмент нужно устанавливать запрет в антимонопольном законодательстве и за введение в оборот и использование таких программ следует наказывать».

Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Антон Тесленко подробно рассказал об общей концепции работы «Большого цифрового кота» – автоматизированной программы по выявлению и доказыванию картелей. В качестве одного из главных направлений работы регулятора он назвал расширение перечня информации, используемой для анализа и при формировании доказательственной базы, и имеющихся баз данных.

С точки зрения раскрытия цифровых нарушений по-прежнему остро стоит вопрос о том, можно ли использовать сведения, которые законодательство сегодня относит к тайне связи. «Необходимо разграничивать „чувствительную“ информацию, подлежащую охране со стороны государства, например личная переписка между гражданами, и иную информацию, не относящуюся к таковой, например деловая переписка между хозяйствующими субъектами, а тем более автоматическая переписка роботов», – считает А. Тесленко.

О мировом опыте использования скрининговых программ при выявлении цифровых картелей рассказала начальник отдела цифровых расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России Фатима Кониева: «На данный момент в мире такие программы используются в России, Южной Корее, Бразилии и Великобритании. Самая первая была запущена в Южной Корее. В целом, несмотря на географическое расположение стран, подобные программные модули объединяют общие подходы к поиску подозрительного поведения на рынке и принципы работы. И это закономерно, так как правовая природа картелей одинакова вне зависимости от точки земного шара».

А. Тенишев добавил, что, в отличие от зарубежных коллег, мы ставим перед «Большим цифровым котом» задачу не только скрининга, но и сбора, фиксации и анализа доказательств. «Мы понимаем, что за каждой компьютерной программой стоит человек и традиционные методы доказывания останутся прежними. Необходимо научное осмысление того, в каких случаях доказательства будет добывать человек, а в каких компьютерная программа. Нам всерьез надо задуматься над созданием такого научного направления, как антимонопольная криминалистика», – заключил он.

Далее участники встречи перешли к вопросу о правилах антимонопольного регулирования онлайн-торговли. Старший юрист «Пепеляев Групп» Ольга Протченко отметила, что развитие онлайн-торговли неизбежно меняет условия дистрибьюторских договоров: производители пытаются влиять на цены перепродажи онлайн и осуществлять их мониторинг при помощи алгоритмов, включать условия о паритете цен, запрете продаж и рекламы в Интернете, использования сторонних платформ, сайтов сравнения цен, использовать практики геоблокинга и геодискриминации. Правовая оценка подобных практик, по ее мнению, осложняется тем, что в этой сфере пока нет специального регулирования, разъяснений ФАС России и правоприменительной практики.

С докладом о перспективах уголовно-правовой оценки деяний, связанных с использованием аукционных роботов, выступил заместитель начальника Управления экспертизы результатов мероприятий по информатизации Департамента экспертиз ФГБУ «ЦЭКИ», доцент кафедры юриспруденции, интеллектуальной собственности и судебной экспертизы МГТУ им. Н.Э. Баумана Алексей Яковлев. С его точки зрения, действующее законодательство допускает применение уголовной ответственности к разработчикам вредоносных программ – аукционных роботов и алгоритмов, специально созданных с целью совершения неправомерных деяний.

Директор проектов, руководитель Электронного университета ЗАО «Сбербанк-АСТ» Бетал Бижоев рассказал о работе автоматизированной системы торгов «Сбербанк-АСТ». По словам спикера, сегодня бизнес-процессы заказчиков и поставщиков трансформируются в электронный формат. Вследствие чего ЭТП преобразуются в ЦТП – цифровые торговые площадки.

Подготовила
Юлия Терешко,
эксперт журнала «Конкуренция и право»