12–13 апреля 2018 г. деловая газета «Ведомости» провела в Москве XIV деловой форум «Юридический форум России». Представители юридического сообщества обсудили предстоящую реформу судебной системы в России, актуальные проблемы корпоративного права и сделок M&A, регулирование рынка юридических услуг, совершенствование профессиональных навыков, а также знаковые судебные споры. В повестку мероприятия вошла и дискуссия об изменениях в антимонопольном законодательстве, о которой мы расскажем подробнее.

Модератор сессии «Антимонопольное регулирование 2018» управляющий партнер юридической компании «Каменская & партнеры» Татьяна Каменская предложила для обсуждения две темы – антимонопольные вызовы в связи с цифровизацией и картелизацией экономики. С ее точки зрения, «в этих областях одна цель – наведение порядка на рынке, но предложения регулятора разнонаправлены: все, что касается „цифры“, – это активное движение вперед, но все, что касается уголовной ответственности бизнеса, – это откат назад». Модератор отметила, что ФАС России никогда еще так быстро не реагировала на глобальные изменения: «Пятый антимонопольный пакет – это яркое отражение того, насколько современно, актуально и востребованно антимонопольное регулирование».

Заместитель руководителя ФАС России Сергей Пузыревский парировал, что ведомство не может не реагировать на изменения быстро, особенно в цифровой среде, иначе экономика и вектор монополизации уйдут вперед. Он перечислил главные отличительные характеристики цифровой экономики и цифровых товарных рынков, которые не вписываются в традиционную модель «продавец – покупатель». Именно специфика цифровых рынков заставила службу задуматься, достаточно ли в ее руках антимонопольных механизмов регулирования, и создать пятый антимонопольный пакет.

Далее Сергей Пузыревский рассказал об основных положениях этого законопроекта и обратил особое внимание на правильное определение доминирования на цифровых рынках. Сам факт владения цифровой платформой не позволяет сделать вывод о доминировании, важна совокупность факторов: владение платформой, большими объемами информации, в результате которого компания влияет на спрос и предложение товара на рынке.

Важнейшей частью пятого антимонопольного пакета замглавы ФАС России считает отмену иммунитетов для злоупотреблений и картелей, связанных с осуществлением прав на интеллектуальную собственность: «Мы не быстрые и не современные в том смысле, что сохраняем в законодательстве иммунитеты, не позволяющие нам работать с эффективным инструментарием. Как можно работать в условиях цифровой экономики, имея иммунитеты в отношении интеллектуальной собственности? Связать себе руки и позволить правообладателю совершать все, от чего предостерегает антимонопольное регулирование?».

Модератор сессии попросила пояснить, как антимонопольное ведомство планирует защищать инновационные стартапы, которые страдают от прогресса, поскольку нередко конкуренты покупают их, чтобы не выпустить на рынок. А это в конечном счете мешает инновациям и развитию рынка. Сергей Пузыревский полагает, что для решения этой проблемы антимонопольного инструментария недостаточно, особенно важны механизмы предупреждения. Он также дополнительно подчеркнул, что влиять на подобные ситуации антимонопольщикам позволит снятие иммунитетов. «Если компания купила технологию и не использует ее, пусть выдаст простую неисключительную лицензию, получит роялти, но не останавливает рынок», – заявил он. Представитель ФАС России также считает одним из методов решения проблемы пересмотр механизма принудительного лицензирования путем включения в него инструментов защиты конкуренции, в том числе с участием госорганов.

Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев прокомментировал положения законопроекта об ужесточении уголовной ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения. В части административной и уголовной ответственности за картели наблюдается сильная диспропорция, сообщил он: служба возбуждает более 300 картельных дел в год, большинство из них – уголовно наказуемые, но уголовных дел заводятся единицы. В 2017 г., например, их было всего девять, годом ранее – три.

Еще одно необходимое изменение, по убеждению ведомства, – расширение его полномочий в противодействии антиконкурентным соглашениям, касающихся оперативно-разыскной деятельности. Этому посвящен другой разработанный службой законопроект. Андрей Тенишев постарался успокоить тех, кто опасается, что сама ФАС России будет вести ОРД. Это не так: регулятор просит только предоставить органам, которые ведут ОРД, право (но не обязать) передать ему результаты ОРД, которые будут использоваться при доказывании по антимонопольным делам.

Партнер юридической группы «Яковлев и партнеры» Екатерина Смирнова, как и модератор сессии, считает усиление уголовной ответственности за сговоры излишней мерой для России. В доказательство юрист представила обзор мирового законодательства по этой теме и рассказала о мотивах, толкающих страны к криминализации картелей. «Да, Россия первая в мире по числу выявленных картельных нарушений. Но по числу назначенных штрафов за 2016 год мы только на 13-м месте по версии GCR. Пока мы не исчерпали потенциала методов административной и гражданско-правовой ответственности, прибегать к тяжелой артиллерии, усиливая уголовную ответственность, преждевременно», – резюмировала она.

Андрей Тенишев прокомментировал: «Я хотел бы возразить на тезис о том, что мы рано затягиваем гайки. Пренебрежение нормами права и отсутствие ответственности приносят гораздо больший вред. Соглашусь с тем, что мы не в полной мере используем административную ответственность. Необходимо повышать размер административных штрафов за картели».

Директор Института права и развития ВШЭ-Сколково Алексей Иванов остановился на одной из частей пятого антимонопольного пакета – новых правилах экономической концентрации. Необходимость нового регулирования связана в том числе с крайне высокой концентрацией рыночной власти в условиях цифровой экономики и с вытекающим отсюда неравным противостоянием стартапов и супергигантов. «Часто инновационные проекты умирают не потому, что ничего не принесут потребителю, а потому, что они не бьются с другими задачами в рамках купившего их конгломерата. И в этой связи в рамках цифровой экономики и пятого антимонопольного пакета один из ключевых вопросов – контроль за монополизацией», – утверждает эксперт.

«В сфере технологий особую роль играет режим предупреждения, поскольку уже свершившиеся нарушения приводят к последствиям, которые нельзя устранить: рынок контролирует один игрок, конкуренцию не восстановить. Такой „взгляд в будущее“ должен охарактеризовать новый этап развития антимонопольного законодательства в России. Именно на этом сконцентрирован контроль экономконцентрации в пятом антимонопольном пакете, который приобретает характер прогностического инструмента», – подчеркивает он.

Алексей Иванов рассказал и о новых мерах антимонопольного воздействия на монополистов, предусмотренных в пятом антимонопольном пакете: условиях предписаний (все больше предписаний направлено на стимулирование конкуренции) и институте доверенного лица, который в России в тестовом режиме используется в сделке Bayer и Monsanto. «Без этого инструмента невозможно регулирование высокотехнологичных рынков: контроль длящихся отношений, которые имеют место при трансфере технологий, нельзя поручить антимонопольному органу, поэтому необходим институт уполномоченного лица. Это очень важная новелла для российского законодательства, которая может привести к положительным изменениям», – подытожил он.

Руководитель практики по антимонопольному праву и закупкам ПАО «МегаФон» Дмитрий Абрамов выразил озабоченность определением ценовых алгоритмов в законопроекте ФАС России и тем, как будут работать на практике положения об их использовании. По его мнению, в цифровую эпоху сложно прочертить грань между допустимыми и недопустимыми практиками применения информационных технологий. Бизнес опасается, что любое программное обеспечение, которое отвечает одному из критериев ценового алгоритма, будет восприниматься антимонопольным органом как негативное.

С точки зрения юриста, принятие поправок потребует разъяснений регулятора. ФАС России и Ассоциация антимонопольных экспертов уже работают над этим документом. Дмитрий Абрамов считает, что нужно прописать добросовестные практики работы с ПО, а также разграничить ответственность и уровень вины, ведь сам разработчик может зашить в программу скрытый функционал. «Иначе вполне возможна ситуация, когда бизнес будет отказываться от использования любого нового ПО, позволяющего отслеживать цены, опасаясь правовых последствий», – обеспокоен он.

Сергей Пузыревский в ответ отметил, что сами по себе программы и алгоритмы по мониторингу цен полезны для развития бизнеса и не являются чем-то запрещенным. Более того, сама ФАС России – участница программ, которые связаны с анализом цен. «Но если цель меняется, если целью становится ограничение конкуренции, то это другое дело. Использование ценового алгоритма как инструмента для совершения антимонопольного нарушения регулятор будет расценивать как отягчающее обстоятельство. Безусловно, важно сформулировать случаи допустимости, возможно, скорректировать какие-то моменты», – отметил он.

Партнер юридической компании ART DE LEX Ярослав Кулик проанализировал еще одну инициативу ФАС России по изменению законодательства об антиконкурентных соглашениях. Регулятор предлагает запретить антиконкурентные соглашения на торгах хозсубъектов, входящих в одну группу лиц по основанию контроля: если одним из таких хозсубъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие хозсубъекты находятся под контролем одного лица.

С точки зрения эксперта, с таким подходом нельзя согласиться, поскольку он, с одной стороны, приведет к пресечению тренда на либерализацию антимонопольного законодательства, который заложен в третьем и четвертом антимонопольных пакетах, а с другой – противоречит определению картеля как соглашения конкурентов. «Главную угрозу конкуренции на торгах несут не соглашения между их участниками, а вертикальные соглашения между заказчиком и участником», – убежден юрист.

В заключение модератор призвала гостей форума принять активное участие в обсуждении законодательных инициатив ФАС России, которые были освещены на антимонопольной сессии.

Алена Авраменко,

журнал «Конкуренция и право»

Фото: «Ведомости»