Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2018 г.

Разработанный ФАС России пакет из шести законопроектов, основной посыл которых суровость и неотвратимость наказания за картельные соглашения, уже в Правительстве РФ. В ведомстве надеются, что он будет принят в весеннюю парламентскую сессию. Новые полномочия антимонопольной службы, процедурные изменения Leniency Program, обновленную редакцию антикартельной статьи УК РФ и введение альтернативной подследственности уголовных дел по сговорам комментирует начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Петрович Тенишев.

 

– Андрей Петрович, первый вопрос связан с поправками в Закон об оперативно-разыскной деятельности ¹ о передаче результатов ОРД антимонопольным органам, которые вызывают опасения экспертов. Какие цели преследует антимонопольное ведомство, предлагая нововведения?

– Планируется предоставить антимонопольным органам право получать результаты оперативно-разыскных мероприятий. При этом мы не претендуем на право проводить такие мероприятия: для этого есть правоохранительные органы – МВД и ФСБ.

Сейчас правоохранитель, получив материалы о наличии картеля, не может передать нам даже рассекреченные результаты ОРД, поскольку мы не являемся их получателями. И если мы все же получаем такие результаты и используем как доказательства, то они могут быть оспорены.

Вот пример из практики. Выявлен сговор на торгах в Еврейской автономной области при строительстве крупного объекта. Сотрудники МВД зафиксировали телефонные переговоры о том, кто и как должен победить. Записали, рассекретили, возбудили уголовное дело, расследуют. Одновременно наше территориальное управление, увидев подозрительные торги, возбудило антимонопольное дело. В итоге после долгих препирательств получить от следователей результаты телефонных переговоров не удалось. Антимонопольные органы проиграли в суде, так как были вынуждены построить решение на косвенных доказательствах. Поскольку судебные инстанции указали на недостаточность доказательственной базы, было прекращено и уголовное дело. А торги прошли ровно так, как эти товарищи обговорили по телефону.

Это один из примеров, когда из-за того, что нет законных механизмов взаимодействия правоохранительных и антимонопольных органов, дела по картельным сговорам разваливаются и крупные для региональных бюджетов торги проходят с явными нарушениями.

Картель – соглашение незаконное и тайное, и нигде в мире не придумали более эффективного способа, чем выявление подобного рода неочевидных преступлений с помощью оперативно-разыскных мероприятий.

 

– При каких условиях будут передаваться результаты ОРД?

– Во-первых, в поправках идет речь не об обязанности, а о праве правоохранительных органов, которые проводят оперативно-разыскные мероприятия, передавать нам их результаты. Подчеркну, обязанности направлять все тотально нет, только если выявлен уголовно наказуемый картель. Во-вторых, материалы должны быть рассекречены. В-третьих, мы можем использовать их только для доказывания картелей, и при других антимонопольных правонарушениях этой возможности не будет.

К слову, по действующему законодательству получателями результатов ОРД является налоговая служба. Они могут использоваться как доказательства и по гражданским спорам, когда речь идет о делах, связанных с иностранными инвесторами. А по картелям, которые всю экономику обворовывают, ОРД использовать нельзя! Абсурд.

 

– Резонанс вызвали также изменения в Закон о защите конкуренции ², предоставляющие антимонопольным органам право при проведении выездных проверок производить выемку документов и предметов. Какие задачи призваны решить новые полномочия и какие процессуальные гарантии есть у проверяемых?

– Здесь мы ничего нового не открываем. Правительство РФ внесло в Госдуму законопроект о государственном и муниципальном контроле, которым предусмотрено право выемки документов и предметов при проведении проверок всеми контрольно-надзорными органами. Ветеринары и те будут иметь такое право.

Антимонопольное ведомство просит ровно те же полномочия, которые государство предоставляет всем контролирующим органам.

Не думаю, что мы будет этими новыми полномочиями пользоваться направо и налево. Для антимонопольного дела ксерокопии документов нам достаточно. Но если потом встанет вопрос о возбуждении уголовного дела, то следователю нужно будет доказать вину конкретного должностного лица, который расписался на этих документах. Этого по ксерокопии не сделаешь. А подобные документы имеют обыкновение теряться, мы с этим сталкивались не раз.

Причем в законопроекте предусмотрен весь стандарт процессуальных гарантий: выемка на основании мотивированного постановления руководителя, присутствие понятых, возможность обжаловать действия у вышестоящего руководителя либо оспаривать в суде.

 

– Как изменится процедура рассмотрения признательных заявлений об участии в картельном сговоре для получения иммунитетов?

– Норма КоАП РФ, согласно которой первый признавшийся в картеле освобождается от административной ответственности, а второй и третий получают дисконт по штрафным санкциям, работает давно. Так, в 2016 году мы приняли 91 признательное заявление, в 2017 году – 118.

Для сравнения: в Еврокомиссии более 80 процентов дел начинаются после явки с повинной. У нас работают другие методы, которые нацелены на проактивное выявление и доказывание картелей. Практика показывает, что приходят и признаются, когда картельное соглашение уже на излете или когда нарушителю наступили на хвост.

И хотя сегодня процессуальные вопросы в целом урегулированы, могут возникнуть правовые коллизии, которые мы предлагаем предупредить.

К примеру, пришел желающий сдать картель, который состоит из десятков-сотен эпизодов. А у нас был случай, когда мы принимали заявление по сговору на торгах, состоящему более чем из 700 эпизодов. Месяц работали. И представьте, пока мы разбираем тонны документов, приходит второй желающий признаться и приносит сразу весь пакет доказательств. Как быть, кого освобождать?

Неопределенность связана также с тем, что между признанием и вынесением решения об освобождении от ответственности может пройти несколько месяцев. И у компании есть только наше честное слово, что такое решение мы примем.

Поправки предоставляют бизнесу процессуальные гарантии, а не джентельменское соглашение с нами. С желающим сдаться мы будет заключать соглашение о сотрудничестве, где фиксируются обязательства обеих сторон: компания предоставляет доказательства по всем эпизодам картеля в течение определенного срока, а антимонопольный орган освобождает ее от ответственности.

 

– Год назад в интервью нашему журналу Вы сказали, что эффективному применению программы освобождения от уголовной ответственности мешает обязанность того, кто пришел и раскаялся, возместить причиненный картелем ущерб ³. Поправки решают эту проблему?

– В первоначальной версии поправок в статью 178 УК РФ мы предлагали убрать возмещение ущерба, но наша инициатива не нашла поддержки. В текущем варианте говорится об освобождении от уголовной ответственности, если компания пришла первой, призналась, активно сотрудничала со следствием и возместила не весь ущерб и не за весь картель, а только тот, который явившееся лицо причинило своими противоправными действиями.

На мой взгляд, этот вариант кардинально проблему не решает, а купирует ее и устраняет явную несправедливость.

Здесь нужно определиться: мы хотим ущерб возместить или картель доказать? Может, сначала научимся раскрывать и доказывать, а потом уже возмещать? Пока за обозримое время одно-единственное дело дошло до приговора. Внушает надежду то, что у нас есть поручение Правительства РФ разработать предложения по введению всеобъемлющих иммунитетов. Правда, это вопрос не текущей повестки.

 

– Помимо возмещения ущерба в свете разъяснений ФАС России о доказывании и расчете убытков, а также с учетом законопроекта о коллективных исках признавшимся в картеле грозят частные иски по взысканию убытков.

– Около 15 процентов картельных дел – это сговоры на товарных рынках, где возможны частные иски от контрагентов и потребителей.

Думаю, когда будет вводиться институт коллективных исков, нужно устанавливать полный и безусловный иммунитет и от таких исков.

 

– Предусмотрены поправки в УПК РФ о подследственности уголовных дел по картелям. Прокомментируйте, пожалуйста, эти изменения.

– Мы предлагаем ввести альтернативную подследственность уголовных дел по картельным соглашениям. Сейчас такими делами занимаются следователи органов внутренних дел. Согласно поправкам, любой следователь, который выявил преступление, будь он из ФСБ или Следственного комитета, получит право возбудить уголовное дело.

Дело в том, что сегодня из девяти уголовных дел примерно половина возбуждена следователями Следственного комитета. Это объясняется тем, что значительная часть картелей – сговоры на торгах и зачастую хозяйствующие субъекты договариваются не только между собой, но и с госзаказчиками-чиновниками. А это уже должностные преступления, расследуют которые, как правило, в СКР. Дела о картелях идут прицепом.

 

– Какие изменения ждут антикартельную статью Уголовного кодекса?

– Основное изменение – обновленная редакция диспозиции статьи 178 УК РФ. Сейчас по этой статье наказывается заключение соглашения. А участие в нем?

Кроме того, в текущей версии статьи говорится об ограничении конкуренции путем заключения картеля, тогда как в Законе о защите конкуренции, да и во всем мире картели запрещены per se. Поправки исправляют эти недоработки.

При этом состав как был материальным, так и останется: причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере. Опасения бизнеса, что будут хватать всех подряд, беспочвенны.

Другое изменение – планируется повысить ответственность для картелей, совершенных организованной группой, а также топ-менеджерами компании: акционерами, членами совета директоров, директорами. Такие лица обладают большей рыночной властью, и если они организовали картельный сговор, сделали такое противоправное поведение целенаправленной политикой компании, то его масштаб и общественная опасность, конечно, увеличиваются.

Мы предлагали ввести отдельную статью в УК РФ для сговоров на торгах с более строгим наказанием, поскольку они отличаются от картелей на товарных рынках: другие формы договоренностей, способы реализации, более высокая опасность из-за того, что они посягают и на конкуренцию, и на бюджет. Но предложение не было поддержано.

Картель – имущественное корыстное преступление, поэтому в качестве наказания планируется ввести конфискацию.

Вместе с тем предложено повысить в два раза пороговые значения крупного ущерба и дохода в крупном размере. Таким образом мы декриминализируем мелкие картели, которые выпадут из сферы действия УК РФ, что позволит нам сосредоточиться на уголовном преследовании более масштабных сговоров.

 

– Бизнес неоднозначно встретил предложенный поправками реестр участников антиконкурентных соглашений, опасаясь увеличения административной нагрузки. Опасения обоснованны?

– Мы не первые выступаем с подобным предложением. Во всем мире считают, что доступ к государственным деньгам – привилегия для бизнеса. Притом что госзакупки очень картелизированы и криминализированы, эта мера направлена на борьбу с рецидивом и расчищает от сговоров дорогу на торги для добросовестных компаний.

Все пожелания о соблюдении процессуальных и судебных гарантий при включении информации в реестр учтены.

 

– Заявление от потенциального участника торгов о том, что он не значится в черном списке реестра и предупрежден об уголовной и административной ответственности за сговор, действительно поможет не сбиться с пути и остановит картелистов?

– В год мы привлекаем около полутора тысяч компаний. Не скажу, что беседовал со всеми, но со многими удалось пообщаться. Как ни странно, выяснилось, что многие были шокированы штрафами в 100–200 миллионов рублей, которые получили за сговор на торгах: они были уверены, что в крайнем случае им грозит 50 тысяч рублей по Закону № 44-ФЗ ⁴.

Предупреждая участника торгов о последствиях, прежде чем он подаст заявку, мы точно отсеем ту часть потенциальных нарушителей, которые находятся в этой серой зоне. Заставим задуматься на берегу.

 

– Первой ласточкой антикартельных инициатив стали поправки ⁵о введении оборотных штрафов за воспрепятствование проверкам, которые были обнародованы почти год назад. Они прошли межведомственное согласование?

– По большому счету со всеми согласованы. Было два пути: первый – просить силовые полномочия, как у таможенной службы или приставов, создать свой «спецназ» и выламывать двери. Но мы сторонники мирного интеллектуального расследования и методов экономического принуждения, поэтому предложили ввести оборотный штраф для компаний, препятствующих нашим проверкам. Он меньше, чем за само нарушение: максимум 1 процент от годового оборота. Не хочешь открывать дверь? Значит, есть что скрывать. Получи штраф, и расходимся.

 

– Есть предложения, которые пока не вошли в пакет поправок, но которые, на Ваш взгляд, нужны для борьбы с картелями?

– У нас есть поручение о проведении мониторинга законодательства и выявлении норм, способствующих картелизации экономики. Что точно нужно, так это присмотреться к статье 11 Закона о защите конкуренции в части подконтрольной группы лиц.

Если я учредил компании, они установили одну цену, то, поскольку сам с собой договариваться я не могу, картеля здесь быть не может. Когда речь идет о товарном рынке, правило работает безупречно. Но если мы говорим об электронных торгах, где все анонимно и добросовестные участники не знают, кто есть кто, то здесь возможны злоупотребления. И подобные криминальные схемы начали развиваться, в законодательстве образовалась брешь, которую нужно закрыть.

В планах – ввести антимонопольный запрет на такие действия компаний, входящих в одну группу лиц, которые повлекли нарушения на торгах. Никто не собирается запрещать подконтрольной группе лиц участвовать в торгах. Пожалуйста, участвуйте, но конкурируя друг с другом.

 

Интервью подготовила

Оксана Бодрягина,

шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»

 

Пакет законопроектов 

– «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (ID проектов 02/04/03-17/00063540 и 02/04/12-17/00076395);

– «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ID проекта 02/04/10-17/00074502);

– «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“» (ID проекта 02/04/10-17/00074495);

– «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (ID проекта 02/04/10-17/00074514);

– «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“, Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“ и Федеральный закон „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“» (ID проекта 02/04/10-17/00074517).

 

1 Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3 Готовность номер один: интервью А.П. Тенишева // Конкуренция и право. 2017. № 1. С. 6–13.

4 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

5 Проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (ID проекта 02/04/03-17/00063034).