Архив журнала «Конкуренция и право»

1 января 2014 г. вступил в силу Закон о контрактной системе (далее – Закон № 44-ФЗ), сменивший ранее действовавший Закон № 94-ФЗ. Законом № 44-ФЗ предусмотрен ряд нововведений, в том числе антидемпинговые меры, направленные на защиту от искусственного снижения цены на торгах, производимого с целью вытеснения конкурентов. Эти меры заключаются в предоставлении повышенного обеспечения исполнения контракта в определенных случаях, установленных Законом.

Так, если начальная (максимальная) цена контракта больше 15 млн руб. и участник закупки предложил цену ниже начальной на 25% и более, то контракт заключается лишь после предоставления таким участником обеспечения, размер которого в полтора раза выше указанного в документации о проведении торгов.

В случае если начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 млн руб. и менее и участником закупки предложена цена ниже этого уровня на 25% и более, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения, в полтора раза превышающего установленный размер, или информации, подтверждающей его добросовестность.

Добросовестность участника должна быть подтверждена данными, содержащимися в реестре контрактов Казначейства России.

В Европейском союзе под демпингом понимается недобросовестная конкуренция на внешнем рынке, при которой товары одной страны поступают на рынок другой страны по цене ниже «нормальной», т.е. по той, по которой они могут быть проданы на внутреннем рынке экспортера или производителя. При этом сам по себе демпинг не запрещен. Антидемпинговые меры могут быть введены только после проведения соответствующего расследования, а основной метод установления факта демпинга – сравнение «нормальной» стоимости и экспортной цены по конкретным сделкам.

В Законе № 44-ФЗ предусмотрен иной подход к антидемпинговой борьбе, не предполагающий сравнения цен и значительно отличающийся от европейского.

Несмотря на установление мер по предотвращению демпинга, действующим законодательством РФ не предусмотрена ответственность для демпингующих участников закупки, а в реестры контрактов и недобросовестных поставщиков не включается информация о демпингующем поведении сторон. Исходя из анализа существующей практики антимонопольного органа, можно предположить, что антидемпинговые меры неэффективны, в частности при реализации схемы «таран».

Согласно «классическому» варианту этой схемы, «таран» состоит из трех компаний, две из которых занижают цену до демпинговой, т.е. «таранят» добросовестных участников закупки, не знающих об этом приеме. Как следствие, эти участники теряют экономический интерес к торгам. Третья компания на последних секундах аукциона делает предложение по цене незначительно ниже цены добросовестного участника. Затем двух недобросовестных поставщиков на этапе рассмотрения вторых частей заявок отстраняют от аукциона за несоответствие требованиям документации или они сами отказываются от участия. В итоге третья компания, находящаяся в сговоре с первыми двумя, получает контракт по довольно высокой цене, которая незначительно отличается от начальной (максимальной) цены.

Подобные действия, как правило, признаются ФАС России картельным сговором по снижению цен на торгах. К основным доказательствам по таким делам относятся:

• отсутствие необходимых документов у недобросовестных компаний для участия в торгах, что свидетельствует об их незаинтересованности в победе и не сочетается с активными действиями по снижению цены в первые минуты аукциона;
• отсутствие конкурентной борьбы между двумя первыми недобросовестными поставщиками и третьим недобросовестным поставщиком;
• направление недобросовестными участниками ценовых предложений с одного IP-адреса. 

Причины, по которым антидемпинговые меры не применимы к схеме «таран», на наш взгляд, следующие. Во-первых, победитель предоставляет финансовое обеспечение исполнения контракта уже после того, как торги состоялись, но до его заключения. Двое недобросовестных участников не несут никаких финансовых рисков, поскольку не доходят до стадии заключения контракта, а повышенный размер обеспечения должен уплатить только третий недобросовестный участник – победитель аукциона. Во-вторых, так как нормы антимонопольного законодательства и законодательства о контрактной системе в сфере закупок не унифицированы, информация об участниках схемы, запрещенной антимонопольным законодательством, не содержится ни в реестре недобросовестных поставщиков, ни в реестре контрактов Казначейства России.

По нашему мнению, необходимо, приняв поправки в ст. 103 и 104 Закона № 44-ФЗ, расширить перечень информации, включаемой в реестр контрактов, а также оснований для внесения лица в реестр недобросовестных поставщиков. В результате у заказчика появились бы правовые основания для отклонения заявки таких компаний, поскольку он мог бы предусмотреть в документации о проведении торгов требование об отсутствии участников в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, сегодня существуют вполне обоснованные подозрения в неэффективности антидемпинговых мер. Остается надеяться, что они не подтвердятся на практике.

Елена Соколовская,

главный эксперт журнала «Конкуренция и право»

Содержание

Тема номера – «Стратегии ФАС» 

О последних тенденциях...

Что будет приоритетным для ФАС России в ближайшее время: борьба с монополистами, картелями, нарушением прав потребителя? На кого делать ставку в трудные времена – на крупный или на малый бизнес? Комментирует руководитель ФАС России Игорь Артемьев. 

ФАС России должна стать преимущественно органом предупредительного контроля

ФАС России называют одним из самых прогрессивных российских ведомств, прежде всего из-за активной работы в области нормотворчества. Вместе с тем именно эта область ее деятельности вызывает нарекания делового сообщества. О том, чем руководствуется антимонопольный орган, инициируя тот или иной проект, рассказал нашему изданию начальник Правового управления ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) Сергей Пузыревский. 

О новой промышленной политике и конкуренции в России

Конкурентная политика должна строиться таким образом, чтобы не создавать препятствий для обоснованной промышленной политики. Но и та не должна быть тормозом для развития конкуренции, считают авторы статьи: Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС России, ведущий научный сотрудник экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова; Андрей Шаститко, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС; Александр Курдин, начальник Управления по стратегическим исследованиям в энергетике Аналитического центра при Правительстве РФ, научный сотрудник экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. 

Реформы антимонопольных органов: опыт Бразилии

Среди последних предложений по совершенствованию антимонопольного законодательства  – идеи Министерства экономического развития РФ, которые сводятся к повышению барьера, препятствующего административному вмешательству ФАС России в бизнес. Некоторые идеи представляются спорными. И все же основная часть предложений заслуживает внимания, поскольку применение подобных мер уже привело к впечатляющим успехам в других развивающихся экономиках. С этой точки зрения одним из самых удачных признан бразильский опыт, который анализирует Наталья Мосунова, магистр частного права (Российская школа частного права), студент LL.M. по международному коммерческому и антимонопольному праву Университета Восточной Англии (UEA). 

Форумы и конференции 

О недобросовестной конкуренции

17 апреля 2014 г. в рамках Юридического форума, организованного газетой «Ведомости», отдельная сессия была посвящена проблемам антимонопольного регулирования. Речь шла о четвертом пакете поправок. Присутствующих порадовало, что давно готовящийся законопроект был вынесен на публичное обсуждение. Основной вопрос, заданный участникам мероприятия: в чем отличие недобросовестной конкуренции от других возможных форм незаконного или неэтичного поведения, в результате которого также могут пострадать конкуренты? Комментирует партнер компании White & Case Григорий Чернышов.

В фокусе 

Может ли комиссия банка за перечисление сбора в бюджет превышать сам сбор?

Андрей Пеховский, руководитель санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп», и Сергей Сосновский, руководитель налоговой практики компании «Пепеляев Групп», рассматривают и поясняют позиции Президиума ВАС РФ, изложенные в Постановлении от 20 июня 2013 г. по делу ОАО «Сбербанк России» против УФАС по Иркутской области, касательно неправомерности взимания коммерческим банком комиссии за прием и перечисление неналоговых платежей в бюджетную систему РФ. Это дело примечательно тем, что в нем пересекаются налоговые и антимонопольные аспекты, а также тем, что ВАС РФ не согласился с единодушной позицией всех трех нижестоящих инстанций и отменил принятые ими судебные акты, не передавая дело на новое рассмотрение. 

Правовая оценка «рейдов на рассвете»

В последние годы закрепилась практика проведения ФАС России внезапных проверок, или «рейдов на рассвете». Согласно рейтингу Global Competition Review, Россия находится на втором месте по частоте рейдов антимонопольной службы. Компаний, которые не сталкивались с такой проверкой, становится все меньше, и еще меньше организаций к ней подготовлены: проинструктированы руководством, как поступать в подобной ситуации, на что обратить внимание, как фиксировать нарушения антимонопольных органов и что именно считать нарушением. Рекомендации по подготовке к такого рода проверкам дает Анастасия Асташкевич, советник генерального директора по юридическим вопросам ООО «Трубные инновационные технологии». 

Кто и когда выигрывает в антимонопольных процессах?

Активный участник антимонопольного процесса вкладывает в защиту своей позиции значительное время, а обычно и деньги. Но что он получает взамен? Насколько приложенные им усилия увеличивают шансы, что суд поддержит его аргументы? Отвечая на эти вопросы, сложно полагаться на личный опыт юристов, представляющих компании в суде, и сотрудников ФАС России. Вашему вниманию предлагается статья Вадима Новикова, старшего научного сотрудника РАНХиГС при Президенте РФ, в которой при помощи статистического анализа выявляются факторы, влияющие на исход антимонопольных дел, а также комментарии экспертов, отмечающих теоретическую и практическую значимость этой работы. 

Актуальные вопросы 

Ценовые предписания и управление издержками компаний

ФАС России все чаще предписывает компаниям разработку торгово-сбытовой (коммерческой) практики и в качестве условий сделок слияний, и по итогам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Важный критерий оценки правил торгово-сбытовой практики (ТСП) – их влияние на риски и издержи продавцов. Статья Светланы Авдашевой, заместителя директора Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ, и Марии Калининой, стажера-исследователя Института анализа предприятий и рынков НИУ ВШЭ, посвящена издержкам и рискам компаний, применяющих отдельные правила. 

Запрет на злоупотребления: крупные тоже плачут

До недавнего времени недовольство оппонентов ФАС России было вызвано необоснованным преследованием антимонопольным органом компаний малого и среднего бизнеса, чем и обусловлена инициатива Министерства экономического развития и торговли РФ узаконить «маленькие» картели. Тем не менее сомнительных обвинений со стороны антимонопольного органа не избегают и довольно крупные компании. Примером может послужить дело в отношении одного из крупнейших банков в России, непосредственным участником которого довелось стать автору статьи – Алексею Костоварову, старшему юристу адвокатского бюро «Линия права». 

Демпинг в страховании. Угроза или прививка для здоровой конкуренции?

По мнению представителей ФАС России, демпинг – одна из важнейших проблем страхового рынка, подрывающая устойчивость страховщиков и, как следствие, вызывающая трудности с выплатами страхователям. Проблема демпинга в России, безусловно, существует, соглашается Инна Вялкова, руководитель юридической службы AIG по России и странам СНГ, LL.M, но демпинг демпингу рознь. По ее мнению, в некоторых случаях он скорее способствует развитию рынка, здоровой конкуренции, а потребители получают больше плюсов, чем минусов. 

Анализ рыночной власти на рынках фармацевтической продукции

Ключевой вопрос в расследованиях, касающихся злоупотребления доминирующим положением, допустимости вертикальных соглашений, а также оценки последствий сделок экономической концентрации: обладает ли компания достаточной властью для того, чтобы односторонне влиять на рынок? Чтобы ответить на него, для начала определяют продуктовые и географические границы рынка. Затем исчисляют рыночные доли хозяйствующих субъектов, а также оценивают уровень концентрации рынка, барьеры входа, состояние конкуренции и т.д. Эти принципы справедливы в общем виде и должны применяться безотносительно рассматриваемой сферы хозяйствования. Однако в области фармацевтики подход ФАС России отличается, считает Виталий Пружанский, эксперт компании RBB Economics. 

Вопрос-ответ 

223-ФЗ: практические аспекты применения

Каковы сроки для обжалования действий заказчика? Является ли нарушением отсутствие в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора? Можно ли изменить основные условия договора, заключенного по результатам процедуры закупки? Эти и другие спорные вопросы, связанные с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», разъясняет Ольга Беляева, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук.

Мировой опыт 

Реклама лекарственных средств. Практика Украины

В 2009 г. в законодательстве Украины появилась статья, предусматривающая ответственность за распространение информации, вводящей в заблуждение. Расследование же дел о данном нарушении было отнесено к компетенции Антимонопольного комитета Украины. Ввиду отсутствия практики применения появились неоднозначные решения, особенно в регионах, которые комментирует Виктория Пташник, адвокат, партнер DROIT LAW FIRM. 

Аутсорсинг функций органов публичной власти: правовые пределы

Закон о защите конкуренции запрещает наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов власти. При этом отдельные законы прямо предусматривают возможность осуществления субъектами частного предпринимательства некоторых государственных полномочий. Кроме того, власти, заключив с ними контракт, могут передать им свою функцию не в полном объеме, а частично (так называемый аутсорсинг). Проблему определения того, какие функции государственный орган должен выполнять самостоятельно, без привлечения хозяйствующих субъектов, с которой сталкиваются российские суды, исследует Евгений Свининых, научный сотрудник Центра исследований проблем российского права «Эквитас».

Обзор практики арбитражных судов

Судебный навигатор

Руководитель санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп» Андрей Пеховский анализирует решения и постановления арбитражных судов по вопросам применения антимонопольного законодательства, опубликованные в январе–феврале 2014 г. Основной объем судебных споров составили дела по признанию незаконными решений и предписаний антимонопольного органа, принятых за пределами его компетенции, а также по злоупотреблению доминирующим положением на рынке и заключению ограничивающих конкуренцию соглашений. Обобщению этих категорий дел посвящен новый выпуск обзора.