Вадим НОВИКОВ,

старший научный сотрудник

РАНХиГС при Президенте РФ

Стал бы он оборачиваться?

В 2010 г. ФАС России возбудила 128 антимонопольных дел по признакам согласованных действий на рынках продовольственных товаров. Это количество существенно превосходит показатели развитых стран, что может объясняться как особо высокой склонностью российских компаний к сговорам, так и особо низкими стандартами доказательства в подобных делах. Разумеется, не исключено и сочетание этих факторов.

Определить, какая из этих версий верна и можно ли надеяться на снижение цен в результате действий ФАС России, невозможно без обсуждения того, как в принципе можно отличить поведение конкурентов от поведения сотрудничающих фирм.

О сложностях квалификации согласованных действий

Зачастую верное суждение об обстоятельствах дела зависит от способности понять, какое поведение будет естественным в тех или иных конкретных обстоятельствах.

Шерлок Холмс однажды раскрыл преступление благодаря тому, что знал: если из конюшни уводят лошадь и собака не лает, то это странно, когда её уводит чужак, и естественно, когда уводит хорошо знакомый собаке человек.

Другим примером подобного умения служит описанный П. Сергеичем молодой адвокат, полагавший, что подсудимый, который, будучи пьян, сорвал шапку с потерпевшего, а до того разбил на базаре витрину и опрокинул лоток, по всей видимости, сорвал шапку из озорства, а не с целью присвоения, и потому должен быть судим не за грабеж, а лишь за нарушение тишины и спокойствия.

Квалификация согласованных действий в антимонопольных делах целиком сводится к этому умению.

Обратимся к определению согласованных действий в ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции»:

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из определения следует, что речь идет о действиях, которые никто не стал бы совершать, если бы не знал, что все остальные участники этих действий поступят так же. Пример чего-то похожего на то, о чем идет речь в определении, дает строчка из песни Максима Леонидова:

«Я оглянулся посмотреть, не оглянулась ли она, чтоб посмотреть, не оглянулся ли я».

Представим, суду известно: на протяжении относительно короткого промежутка времени два человека обернулись. Но как узнать, являются ли эти действия согласованными?

Для этого нужно положительно ответить на каждый из трех групп вопросов.

1) Было ли знание? (Знал ли он, что она обернется? Знала ли она, что обернется он?)

2) Было ли знание одной из причин для действия? (Было ли то, что он знал, что она оглянется одной из причин того, почему оглянулся он сам? Было ли то, что она знала, что он оглянется одной из причин того, почему оглянулась она?)

3) Было ли знание решающей причиной для действия? (Оглянулся бы он, если бы думал, что она не оглянется (даже если на деле он был уверен, что она оглянется)? Оглянулась бы она, если бы думала, что он не оглянется (даже если на деле она была уверена, что он оглянется)?)

Ключевой, третий, вопрос требует того умения определять естественное, сообразное обстоятельствам поведение, о котором уже шла речь.

Нужно выяснить, какие действия будут в его и в ее интересах в случаях наличия либо отсутствия известности о действиях друг друга.

Ответ на такие вопросы сложен не только для внешних наблюдателей, он наверняка будет сложен и для самих участников событий.

И легко понять почему: знания, которые здесь требуются, более тонки, чем знания о довольно общих чертах поведения, которыми воспользовались Шерлок Холмс и молодой защитник.

В том, что Федеральный закон «О защите конкуренции» требует от правоприменителей такого рода знаний, есть некоторый парадокс.

Рыночная конкуренция существует именно потому, что неизвестно, какие именно деловые решения являются наилучшими, или, точнее, неизвестно, кому именно это известно.

Если бы неудачность деловых решений была известна заранее, кто бы сознательно пошел на убытки?

Если бы выигравшие в конкуренции фирмы были известны заранее, кто бы соглашался создавать разорившиеся?

При этом наличие на рынке множества прибыльных фирм и приносящих прибыль товаров с разной ценой и качеством свидетельствует о том, что нередко одновременно существует не одно, а несколько правильных («естественных») решений.

Получается, что если бы знания, которые необходимы для достоверного выявления согласованных действий, были нам доступны, не было бы ни конкуренции, ни, как следствие, Федерального закона «О защите конкуренции» и его положений о согласованных действиях. В то же время существование нормы о согласованных действиях свидетельствует о наличии конкуренции и, как следствие, об отсутствии необходимых для применения этой нормы достоверных знаний.

Сказанное, конечно, не означает, что невозможен разумный, основанный на правилах логики и опыте — том, что в испаноязычной юриспруденции называется здоровым критицизмом (sana critica), — вывод о согласованности действий.

Речь о том, что в этом вопросе соблюсти высокий стандарт доказывания наподобие стандарта «вне разумных сомнений» едва ли возможно. Тем не менее, экономическая теория может указать на факторы, учет которых повышает вероятность того, что сделанный вывод окажется верным. Одни из них относятся к структуре рынка, другие — к характеристикам поведения компаний...