25 октября 2013 г. состоялась V Ежегодная конференция «Антимонопольное регулирование в России», организованная газетой «Ведомости». Более 100 юристов крупных компаний – членов некоммерческого партнерства «Объединение Корпоративных Юристов» (далее − НП «ОКЮР») приняли участие в независимом опросе партнерства, посвященном итогам деятельности ФАС России в 2013 г. Коллеги отвечали на вопросы, какие, по их мнению, действия антимонопольного органа заслуживают положительной оценки, а какие, напротив, вызвали неодобрение. Приводим ключевые фрагменты этого исследования.
28 декабря 2012 г. распоряжением Правительства РФ был утвержден план мероприятий «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики». В рамках «дорожной карты» в 2013 г. были запланированы и реализованы мероприятия как по улучшению работы ФАС России, так и по развитию конкуренции.
Серьезным системным достижением антимонопольного органа в последнее время члены НП «ОКЮР» считают действия ФАС России по упрощению деятельности предпринимателей в рамках антимонопольного регулирования.
Действия ФАС России, вызвавшие положительную оценку
В целом в 2013 г. респонденты отмечают несколько важных достижений:
1. Высокий уровень взаимодействия ФАС России с общественными организациями, обеспечивающий более эффективную реализацию функций антимонопольного органа в интересах общества и получение обратной связи.
2. Принятие Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013–2024 гг., плана деятельности ФАС России на 2013–2018 гг.
3. Сближение российского антимонопольного регулирования с подходами, принятыми в ЕС.
4. Расширение применения институтов предупреждения и предостережения.
5. Инициатива о возможности обжалования решения и предписания территориальных органов ФАС России. Ранее проверка Службой решений и предписаний территориальных органов была предусмотрена лишь в рамках соблюдения регламента, т.е. исключительно по процессуальным основаниям.
6. Совершенствование антимонопольного регулирования в конкретных секторах экономики.
Действия ФАС России, вызвавшие неодобрение
В США действует система opt-out: истец может представлять в суде интересы не только тех пострадавших клиентов компании, но и потенциальных истцов, которые в большинстве случаев так никогда и не узнают, что имели право участвовать в судебном разбирательстве. В случае неудачи в суде потенциальные истцы теряют право на обращение в суд, а в случае победы даже непосредственные участники получают лишь мизерное возмещение. Последствия для бизнеса крайне отрицательные. По статистике, до 30% американских компаний, на которых подали коллективные иски, еще до решения суда становятся банкротами. И неудивительно: судам разрешено не только взыскивать реальные убытки, доказанные пострадавшими, но и увеличивать их для компенсации упущенной выгоды (кратные убытки). Адвокаты получают «гонорар успеха» – 30–40% от выигранной суммы. Проигравший не несет судебных расходов. Члены НП «ОКЮР» опасаются, что введение в России системы коллективных исков за нарушение антимонопольного законодательства по американской модели приведет к существенному ухудшению условий ведения бизнеса, так как:
- появится большое число необоснованных исков против реального сектора экономики;
- снизится предпринимательская и инвестиционная активность;
- произойдет перераспределение денежных средств из реального сектора экономики в пользу юридических фирм и общественных организаций, представляющих интересы истцов по групповым искам;
- увеличатся издержки компаний, что приведет к повышению цен;
- вырастет число банкротств, увеличится административная нагрузка на бизнес;
- в дополнение к уже существующим оборотным штрафам появится новая карательная санкция – обязанность возмещения многократных убытков.
- упрощается (формализуется) ст. 178 УК РФ в части исключения признаков ограничения конкуренции как обязательных элементов состава;
- продвигается четвертый антимонопольный пакет, несмотря на множество замечаний бизнес-сообществ (в частности, вызывают непонимание попытки избежать широкого общественного обсуждения проекта и поспешно принять его под видом внесения поправок в другой законопроект);
- предпринимаются попытки нарушить принцип независимости судебной власти с помощью многочисленных рекомендаций судам о принципах разрешения дел;
- ничего не делается для того, чтобы сократить число споров и повысить качество принимаемых решений по делам о нарушениях и по сделкам.
Легализация параллельного импорта будет иметь серьезные экономические последствия. Прежде чем принимать такое важное решение, необходимо провести анализ рынков и представить данные, свидетельствующие о существенном изменении конкурентной ситуации на определенных рынках, снижении цен на конкретные товары (товарные группы) и об увеличении ассортимента.
Кроме того, юристы говорят о необходимости по меньшей мере концептуально описать порядок регулирования импортных операций, чтобы понять, как будет защищаться интеллектуальная собственность правообладателей в случае выявления нарушений. Сейчас правообладателям делается уступка – сохраняется право запрещать ввоз в РФ, если в России имеется локализованное собственное производство. Однако и в этом отношении возникают вопросы экономического и правового характера.
1. Недостаточное качество анализа рынков и оценки влияния его участников на состояние конкуренции, что зачастую приводит к необоснованным выводам о наличии рыночной власти и возможности злоупотреблений.
2. Противоречивая практика применения антимонопольного законодательства ТУ ФАС России. Такие случаи затрудняют выработку единой стратегии бизнеса крупными организациями.
3. Положения ТРИПС (Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности), ставшие для России обязательными в связи с вступлением в ВТО. Они предусматривают не только защиту исключительных прав, но и препятствие антиконкурентным действиям правообладателей. В российское законодательство такие нормы будут введены впервые, поэтому в рамках четвертого антимонопольного пакета необходимо более четко проработать нормы, регламентирующие возможность оказывать влияние на доминирующие компании, которые злоупотребляют правом на результаты интеллектуальной деятельности. В нынешнем виде норма может быть распространена на компании, не лидирующие на рынке.
4. Недостаточно четкий и содержащий коррупционные риски закрытый перечень торговых практик, к публикации которых будут принуждаться доминирующие игроки. Существует возможность необоснованно расширительного толкования, например, принципов определения цены и оплаты товара, которые, по мнению ФАС России, должны быть элементом торговых практик.
5. Требует пересмотра методика анализа рынков, ориентированная на расчет долей его участников (при рассмотрении ходатайств о слиянии или приобретении юридических лиц). Необходима новая методика оценки объемов рынка (и долей участников) в зависимости от анализируемой отрасли с учетом так называемой скрытой экономики. Члены ОКЮР полагают, что при согласовании сделок по слиянию и поглощению нельзя пользоваться исключительно данными Госкомстата, которые не всегда достоверны из-за непредставления сведений в полном объеме всеми участниками.
6. Не решена проблема привлечения оператора к ответственности за распространение нежелательной рекламы третьими лицами.
7. Увеличилось количество возбужденных ФАС России дел о рекламе, размещаемой в сети «Интернет».
Ожидания от ФАС России в ближайшем будущем
Юридическое и бизнес-сообщества ожидают от ФАС России прежде всего действий по развитию конкуренции, а не по пресечению нарушений Закона о защите конкуренции № 135-ФЗ.
Антимонопольный орган зарекомендовал себя как активный борец с нарушениями, однако существует необходимость создавать конкурентный рынок, поддерживая малый бизнес и устраняя излишние административные барьеры.
По словам респондентов, Служба должна унифицировать практику, исключив противоречащие друг другу решения территориальных органов. Для этого необходимо создать механизм обжалования решений региональных отделений в Президиум ФАС России.
Необходимо также урегулировать рекламу финансовых услуг, так как законодательство о рекламе не содержит четких к ней требований. Для этого следует законодательно:
- установить закрытый перечень существенных условий, обязательных для рекламы финансовых услуг;
- определить минимальный размер шрифта, но не устанавливать обязанность использовать одинаковый размер шрифта для указываемых в рекламе существенных условий финансовой услуги;
- определить способы доведения до потребителей рекламы информаци об услуге либо критерии, определяющие соблюдение этого требования рекламодателем (аналогично содержащимся в ст. 22 Закона о рекламе № 38-ФЗ требованиям к рекламе пива и изготовленных на его основе напитков);
- регламентировать требования к рекламе финансовых услуг в сети «Интернет».
От ФАС России ждут активности на рынке эквайринга – услуг, которые банки предоставляют торговым сетям по приему банковских карт у физических лиц. Сегодня стоимость эквайринга для крупных торговых сетей в России больше чем вдвое превышает стоимость аналогичных услуг в странах ЕС.
Нужна помощь в разработке законопроекта о внесении изменений в Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях». В настоящее время предлагается в качестве критерия, достаточного для отнесения лица к числу субъектов естественных монополий, установить единственный квалифицирующий признак – вид деятельности в сфере естественных монополий. Однако юридическое сообщество считает это нецелесообразным и надеется найти поддержку ФАС России.
Дальнейшее развитие конкуренции ожидается и на рынке поставки электроэнергии. В частности, нормы абз. 16, 17 п. 81 Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № 1178 с учетом общего смысла ст. 40 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» должны толковаться как регулирующие деятельность исключительно гарантирующих поставщиков. Иное толкование нормы, распространение ее действия на независимых поставщиков электроэнергии влечет необоснованное ограничение развития конкуренции на этом рынке.
Обращают на себя внимание также проблемы в сфере закупок.
Необходимо усовершенствовать правила ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35%. Зачастую в Реестре значатся предприятия, которые уже несколько лет не занимаются тем видом деятельности, по которому они были в него включены, или доля такого субъекта уже другая из-за изменений характеристик товарного рынка. Следует ограничить период нахождения хозяйствующего субъекта в Реестре или систематически проводить анализ рынка и обновление информации.
Дальнейшего обсуждения требуют вопросы о:
- возможности создания в России второго мегарегулятора (объединении ФАС и ФСТ России) и о том, к каким последствиям для бизнеса это может привести;
- правомерности запросов ФАС России, требующей в рамках согласования сделок экономической концентрации представить сведения о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) заявителя. Формально Служба не согласовывает сделку при отсутствии указанной информации. При этом определения «конечный бенефициар (выгодоприобретатель)» отраслевое законодательство не содержит;
- расширении применения института предупреждения о прекращении действий (бездействия), нарушающих антимонопольное законодательство, на всех участников рынка, а не только на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение;
- доработке правил и процедур по получению согласований на покупку компаний;
- состоянии конкуренции на рынке мобильных приложений, для работы которых требуется значительный объем и скорость входящего трафика (приложения для просмотра телевидения, прослушивания радио и музыки онлайн);
- применимости указания максимальной цены перепродажи;
- ответственности монопсонистов (монопсония предполагает одного покупателя и много продавцов, в отличие от монополии, при которой один продавец и много покупателей);
- дальнейшей методологической работе, в частности разработке методики определения монопольно высокой или низкой цены.
Необходимость в разъяснениях ФАС России в части:
- применения Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», особенно в части закупок банковских услуг (включая пределы закупок у единственного поставщика);
- вступления в силу Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
- внесения изменений в ст. 25 Закона о рекламе (БАД, пищевые добавки, продукты детского питания) и утверждения перечня возможных заявлений, допустимых к использованию в рекламе БАД, оказания услуг дистанционным способом.
Александра Нестеренко,
президент некоммерческого партнерства
«Объединение Корпоративных Юристов»
www.окюр.рф
Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 6, 2013 г.
Оформить подписку:
- на сайте
- по телефону +7 (495) 649 1806
- по электронной почте podpiska@cljournal.ru
