Обзор судебной практики. Выпуск № 8 за 2021 г.

Анна Симаченко, младший юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Если гражданин не предприниматель, нарушение его прав нельзя квалифицировать как злоупотребление доминирующим положением 

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.06.2021 по делу № А60-37315/2019 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

АО «Екатеринбургская электросетевая компания» против Свердловского УФАС России

Резюме эксперта

ВС РФ указал, что для квалификации нарушения как злоупотребления хозсубъектом доминирующим положением необходимо установить факт причинения вреда законным интересам неограниченного круга лиц или лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Если же такие действия ущемляют права гражданина, который не ведет подобную деятельность, их нельзя признать нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства дела

Гражданка пожаловалась в УФАС на нарушение ее прав: представитель ЕЭСК составил акт неучтенного потребления электроэнергии в ее отсутствие. При этом заявительница сдавала нежилое помещение предпринимателю по договору аренды.

УФАС признало сетевую организацию нарушившей ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и выдало предписание.

Компания обратилась в суд. Три инстанции сочли решение УФАС законным, поскольку:

• ЕЭСК – субъект естественной монополии, занимающий доминирующее положение;
• заявительница обладает признаками хозсубъекта, т. к. ведет приносящую доход деятельность (сдает в аренду помещение);
• действия ЕЭСК привели (могли привести) к ущемлению интересов как потребителя, так и предпринимателя (арендатора помещений).

Сетевая организация подала кассационную жалобу в ВС РФ.

Решение ВС РФ и его обоснование

ВС РФ отменил судебные акты по делу, посчитав, что антимонопольный орган и суды неправильно толковали нормы права. ВС РФ разъяснил ряд важных моментов.

1. По смыслу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрет на злоупотребление доминирующим положением касается не только действий (бездействия) хозсубъекта, направленных на конкурентов, но и защищает интересы других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. К другим лицам Закон относит только хозсубъектов и в том значении, в каком это понятие используется в самом Законе.

2. В рассматриваемой ситуации хозсубъект – не зарегистрированное как ИП физлицо, которое ведет не просто какую-либо приносящую доход деятельность, а именно профессиональную деятельность в соответствии с федеральными законами на основании госрегистрации и (или) лицензии, а также членства в СРО (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Но гражданка такую деятельность не вела. Она сдавала помещение в аренду ИП, но это не имеет правового значения, поскольку арендатор не был стороной договора энергоснабжения.

3. Ущемление доминантом интересов гражданина, не связанное с предпринимательской деятельностью или не затрагивающее интересы неограниченного круга потребителей, не подлежит квалификации по ч. 1 ст. 10 Закона.

В делах о картелях в качестве доказательств можно использовать результаты ОРМ по прослушиванию телефонов 

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.05.2021 по делу № А42-1133/2020 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «Автомир», ООО «Управляющая компания „Мурманское дорожное управление“», ООО «Кольское дорожное управление» против Мурманского УФАС России

Резюме эксперта

Кассационный суд отметил, что в качестве доказательства сговора на торгах можно использовать материалы уголовных дел, в т. ч. прослушивания телефонных разговоров. Эти материалы должны считаться допустимыми доказательствами вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу.

Обстоятельства дела

УФАС признало компании нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения с целью поддержания цены на электронных аукционах по ремонту автодорог Мурманской области.

Решение антимонопольного органа обжаловали в суде. Две инстанции сочли его незаконным, поскольку единственным прямым доказательством существования картеля послужили справки о результатах оперативно-разыскных мероприятий по прослушиванию телефонов. С точки зрения судов, они не являются допустимыми доказательствами по делу.

УФАС подало кассационную жалобу.

Решение кассации и его обоснование

Кассация мнение судов опровергла, признала необоснованной позицию о недопустимости использования материалов прослушивания телефонов как доказательств картеля и указала следующее:

• прослушивания телефонных переговоров, справки по итогам которых УФАС использовало при доказывании картеля, проведены на основании постановлений районного суда, т. е. с соблюдением требований Закона об оперативно-разыскной деятельности;
• доказательствами по антимонопольному делу могут служить законно полученные доказательства по уголовным делам, переданные антимонопольщикам. Причем такие материалы можно использовать вне зависимости от наличия приговора по уголовному делу (п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016).

Дело направлено на новое рассмотрение.

Недопустимо реализовывать косметическое средство в упаковке, схожей с упаковкой медизделия, для получения конкурентного преимущества 

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.06.2021 по делу № А40-71661/2020 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «Мирролла Лаб» против ФАС России

Резюме эксперта

Кассация подчеркнула, что производство и реализацию косметического продукта в упаковке, сходной с упаковкой медизделия, можно квалифицировать как нарушение запрета на иные формы недобросовестной конкуренции (ст. 14.8 Закона о защите конкуренции).

Косметические и медицинские продукты реализуются на разных товарных рынках, но подобные действия могут ввести потенциального потребителя в заблуждение, сформировать впечатление о тождественности этих товаров и, как следствие, создать преимущество перед другими хозсубъектами.

Обстоятельства дела

АО «Нижфарм» (официальный дистрибьютор в РФ медизделий под товарным знаком «Аквалор») пожаловалось в ФАС России на действия «Мирролла Лаб» – производителя косметических средств под торговым наименованием «Аквасол». «Аквалор» и «Аквасол» – средства для гигиены и промывания носа с морской водой, продаются в аптеках.

«Нижфарм» представило в ведомство экспертные заключения, согласно которым упаковки продуктов схожи до степени смешения. Это может привести к тому, что потребители будут смешивать товары и полагать, что они принадлежат одному производителю.

ФАС России установила в действиях «Мирролла Лаб» признаки нарушения ст. 14.8 Закона о защите конкуренции и вынесла предупреждение.

Компания обратилась в суд. Две инстанции подтвердили наличие нарушения: чтобы получить конкурентное преимущество, компания производит косметическое гигиеническое средство в упаковке, сходной с упаковкой медизделия.

«Мирролла Лаб» обжаловала судебные акты.

Решение кассации и его обоснование

Суд округа оставил в силе акты нижестоящих инстанций, согласившись с тем, что:

• медизделия не могут быть взаимозаменяемыми с гигиеническими средствами. Эти продукты реализуются на различных товарных рынках, а продающие их хозсубъекты не могут быть конкурентами;
• однако с помощью сходной упаковки производитель средства гигиены пытается создать впечатление о его тождественности медизделию. Тем самым «Мирролла Лаб» действует не на своем товарном рынке, а на рынке медизделий, перетягивая спрос от медизделий, обладающих определенными свойствами и гарантирующих лечебный эффект, к средствам гигиены, которые отличаются количественным составом, не имеют подтвержденных качественных характеристик и не гарантируют ожидаемый лечебный эффект;
• действия «Мирролла Лаб» направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими производителями, не использующими упаковки, сходные с упаковкой медизделия, и способны причинить им убытки.

Незаконно требовать от участника закупки нахождения в Реестре добросовестных фасилити-операторов 

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2021 по делу № А40-34204/2021 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ПАО «Сбербанк России» против ФАС России

Резюме эксперта

Суд указал: недопустимо предъявлять к участникам закупок и составу заявок на участие в торгах по Закону № 223-ФЗ дополнительные требования, не предусмотренные законодательством о закупках. В частности, неправомерно требовать выписку, подтверждающую нахождение в Реестре добросовестных фасилити-операторов «Белый ФМ.РФ» (далее – Реестр).

Наличие в Реестре не позволяет определить уровень квалификации участников и не влияет на правоспособность оказывать услуги. Более того, этот информационный ресурс не является государственным, а для того, чтобы в него попасть, нужны значительное время и объемный пакет документов.

Обстоятельства дела

«Сбербанк России» – заказчик в рамках Закона № 223-ФЗ – прописал в конкурсной документации дополнительное требование к участникам закупки на оказание клининговых услуг в виде нахождения в Реестре.

Банк объяснил это тем, что, по сообщению ФНС России, Реестр информирует заказчиков о добросовестности игроков рынка клининга и техэксплуатации как налогоплательщиков. А значит, наличие в этом ресурсе позволяет считать участника добросовестным налогоплательщиком, а непредставление лицом выписки из Реестра – отклонить его заявку.

ФАС России признала заказчика нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ и выдала предписание.

«Сбербанк России» обратился в суд.

Решение суда и его обоснование

Арбитраж счел решение и предписание ФАС России законными, пояснив:

• законодательство о закупках не запрещает конкретизировать требования закона, но любое отступление от них должно иметь объективную документально подтвержденную необходимость. Однако заказчик не привел обоснования установления спорного требования, тем более на этапе подачи заявок;
• Реестр не является государственным и бесплатным – для вступления в него надо представить большой пакет документов и сделать взнос;
• отсутствие или наличие лица в Реестре не подтверждает его возможность надлежаще исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам конкурса, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ;
• исходя из принципа равенства участников гражданских правоотношений (ст. 1 ГК РФ) статус заказчика, сфера его деятельности и особенности предмета закупки не могут обусловливать введение ограничивающих конкуренцию требований.

Суд признал спорное требование избыточным и ограничивающим круг участников конкурса.