Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2018 г.
В дискуссионной сессии, которая прошла 17 мая 2018 г. в рамках VIII Петербургского международного юридического форума, приняли участие более 80 экспертов, среди которых представители Конституционного Суда РФ, ФАС России, Роспатента, ФТС России, ЕЭК, общественных и деловых организаций, а также бизнеса. Мероприятие состоялось при экспертной поддержке «Пепеляев Групп».
I. Регулирование параллельного импорта
Участники дискуссии обсудили закрепленные Постановлением Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П (далее – Постановление КС РФ) ограничения реализации правообладателем товарного знака правомочия запрета на ввоз на территорию России без согласия правообладателя товара, маркированного его товарным знаком, и отметили следующее.
1. Проявленное КС РФ внимание к вопросу о параллельном импорте, в том числе определение его Постановлением базовых принципов в указанной сфере, полностью поддерживается.
2. Запрет параллельного импорта признан соответствующим Конституции РФ, также признаны конституционными национальный и региональный принципы исчерпания исключительного права; товары, на которых товарный знак нанесен законно, но ввозимые без согласия правообладателя, признаны контрафактными наравне с поддельными товарами.
3. Участники рынка могут столкнуться с трудностями в связи с тем, что судам предстоит выработать более детальные (по сравнению со сформулированными КС РФ) критерии возможной недобросовестности правообладателей, а законодатель может выбрать для параллельных импортеров такие меры ответственности, которые сделают запрет параллельного ввоза фактически нереализуемым.
4. Неопределенность в возможных подходах судов, законодателя вызывает обеспокоенность правообладателей, поскольку Постановление КС РФ сильнее всего повлияет на их официальных дистрибьюторов.
5. В случае признания правообладателя недобросовестным в деле о параллельном импорте импортер может попытаться взыскать с правообладателя убытки, возникшие в связи с приостановлением выпуска его товаров таможенными органами. Этот риск, наряду со снижением размера санкций, которые могут быть применены к параллельным импортерам, обесценивает таможенные меры защиты прав на объекты интеллектуальной собственности. В свою очередь может ухудшиться ситуация с включением товарных знаков в ТРОИС, что приведет к росту потока поддельной продукции в страну.
6. Не учитываются особенности оборота отдельных групп социально значимых товаров – лекарственных средств и медицинских изделий. Отсутствие контроля производителя за всеми стадиями обращения таких товаров – начиная от производственной площадки и до конечного потребителя (пациента) в отношении товаров, импортируемых без разрешения правообладателя, может повлечь негативные последствия для наименее защищенных участников оборота – конечных потребителей лекарств и медизделий. Так, нарушение условий хранения лекарственных средств и медицинских изделий, нарушение условий транспортировки, установки и настройки медицинских изделий (сложной техники) представляют риск для жизни и здоровья пациентов, выражающийся как минимум в том, что лекарства или медизделия не окажут лечебного воздействия, а в худшем случае нанесут непоправимый вред здоровью пациента.
7. Не учитываются риски возможного ввода в оборот недоброкачественной или фальсифицированной продукции, в особенности лекарственных средств, в связи с утратой контроля производителя над маршрутом препаратов от места производства до российской границы.
8. Не учитываются особенности регулирования обращения медизделий в части необходимости ограничения допуска медицинских изделий, ввезенных на территорию России без согласия правообладателя, к государственным закупкам (торгам). Основной риск заключается в возможном нарушении режима хранения и перевозки медицинских изделий, ввезенных без согласия правообладателя, что непосредственно влияет на безопасность их использования для пациентов.
По результатам обсуждения участники дискуссии выработали следующие рекомендации.
1. Инвестиционная привлекательность для иностранных правообладателей возможна только при условии эффективной защиты их интеллектуальной собственности в России, включая запрет на несанкционированный правообладателями ввоз продукции на территорию РФ. Эффективность защиты зависит в том числе от сбалансированного учета интересов всех участников рынка.
2. Критерии недобросовестности правообладателя, приведенные в Постановлении КС РФ 1, необходимо максимально детализировать, и в их отношении должны быть даны соответствующие разъяснения судебных органов, федеральных органов исполнительной власти, а впоследствии, с учетом сложившейся судебной практики, должно появиться и законодательное регулирование.
3. На сегодня в российской правовой системе отсутствуют механизмы определения справедливости ценовой политики. Участники дискуссионной сессии при проведении опроса высказали опасение, что в отсутствие регулирования рассматриваемого вопроса правоприменитель может выбирать инструментарий для определения справедливой ценовой политики по своему усмотрению. Отсутствие правовой определенности в подходах к установлению справедливой цены вызывает обеспокоенность участников рынка, поскольку не дает ясных и четких критериев допустимого поведения хозяйствующих субъектов.
4. Примерный перечень товаров, наличие которых на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью, сформированный уполномоченным Правительством РФ органом на основании предложений заинтересованных федеральных органов исполнительной власти, должен быть общедоступным и заблаговременно доводиться до сведения участников рынка.
5. Примерный перечень товаров, недопуск которых правообладателем на внутренний рынок ведет к созданию угрозы для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья граждан, охраны природы и культурных ценностей и других публично значимых и конституционно защищаемых интересов, сформированный уполномоченным Правительством РФ органом на основании предложений заинтересованных федеральных органов исполнительной власти, должен быть общедоступным и заблаговременно доводиться до сведения участников рынка.
6. Законодатель, а до принятия им изменений в закон судебные органы должны устанавливать такие меры ответственности для параллельных импортеров, которые не будут являться символическими, а эффективно защитят исключительное право правообладателей.
Необходима подготовка ФАС России совместно с Росздравнадзором разъяснений по вопросу возможности ограничения допуска к государственным закупкам медицинских изделий, ввезенных на территорию России без согласия правообладателя.
II. Регулирование селективной дистрибуции
Участники дискуссии обсудили текущее регулирование селективной дистрибуции и отметили следующее.
1. В мировой деловой практике при продвижении продукции на товарных рынках часто используется модель селективной дистрибуции. Применение строгих качественных критериев отбора контрагентов в рамках селективной дистрибуции помогает производителю в эффективном продвижении продукции и поддержании имиджа и ценности бренда. Модель селективной дистрибуции – эффективный инструмент для продвижения продукции на товарном рынке. В настоящий момент в российском антимонопольном законодательстве не выработан единый подход к регулированию моделей селективной дистрибуции.
2. В связи с отсутствием единого подхода к регулированию селективной дистрибуции участники рынка сталкиваются с трудностями при использовании в России устоявшихся в мировой практике моделей селективной дистрибуции. Проблема актуальна для разных товарных рынков, начиная от рынков инновационных брендовых товаров и продовольственных товаров, заканчивая фармацевтическим рынком и рынком медицинских изделий.
По результатам обсуждения участники дискуссии выработали следующие рекомендации.
1. Участникам рынка совместно с ФАС России необходимо разработать критерии допустимости моделей селективной дистрибуции, позволяющие отграничить проконкурентные модели, имеющие позитивный экономический эффект, от бизнес-практик, ограничивающих конкуренцию.
2. При разработке критериев допустимости моделей селективной дистрибуции следует ориентироваться на лучшие мировые практики. В частности, ориентиром могут служить европейские Коллективные исключения (Block Exemptions) и Разъяснения для вертикальных соглашений (Guidelines on Vertical Restraints), которые в качестве критериев допустимости селективной дистрибуции предлагают учитывать следующие условия:
– проведение отбора дистрибьюторов на основе объективных качественных критериев, применяемых единообразно и на недискриминационной основе;
– предъявление дополнительных требований к отбору дистрибьюторов обусловливается характеристиками товара (инновационные брендовые товары и брендовые товары премиум-сегмента) и необходимостью сохранения надлежащего качества такого товара, особенностями его эффективного продвижения;
– применение пороговых значений рыночных долей участников модели селективной дистрибуции;
– критерии, положенные в основу системы отбора дистрибьюторов, не должны быть чрезмерно обременительными.
3. На основе выработанных критериев допустимости моделей селективной дистрибуции необходимо подготовить Разъяснения Президиума ФАС России, где отражались бы условия, при которых модели селективной дистрибуции являются допустимыми в соответствии с требованиями российского антимонопольного законодательства.
4. ФАС России при участии в разработке Общих исключений, принимаемых в рамках ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», – включить критерии, при которых модели селективной дистрибуции являются допустимыми в соответствии с требованиями российского антимонопольного законодательства.
Организаторам дискуссии направить указанные в настоящей резолюции рекомендации в профильные комитеты Госдумы, в ФАС России, Росздравнадзор и другие федеральные органы исполнительной власти, ЕЭК (ЕАЭС), совещательные, координационные органы и рабочие группы, а также бизнес-объединения (профессиональные ассоциации).
1 1. Правообладатель ограничивает ввоз на внутренний рынок РФ конкретных товаров или реализует ценовую политику, согласно которой цены на российском рынке завышаются по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя.
2. Российский потребитель ограничивается в доступе к соответствующим товарам – прежде всего тем, наличие которых на внутреннем рынке жизненно важно (например, отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения).
3. Вследствие того что правообладатель не допустил ввоз выпущенного с его согласия за рубежом товара, возникает угроза для безопасности, защиты жизни и здоровья граждан, охраны природы и культурных ценностей, других публично значимых и конституционно защищаемых интересов.
4. Ограничение ввоза товаров как результат следования правообладателя товарного знака режиму санкций против России, ее хозяйствующих субъектов.
