Телефон подписки
8 (800) 555-66-00





Читать    Подписаться
Новости и события

ФАС России возбудила дело по данным мониторинга госзакупок лекарств и медизделий
19 ноября 2018 г.

Эксперты предлагают выпустить разъяснения ФАС России о включении положений о неконкуренции в условия сделок M&A
19 ноября 2018 г.

За недобросовестное использование обозначения ZARA CITY назначены штрафы
19 ноября 2018 г.

Арбитраж подтвердил, что оператор электронной площадки обязан обеспечивать непрерывность проведения электронного аукциона
19 ноября 2018 г.

все новости
 Самое читаемое

- Об антимонопольных киберпреступлениях, доступе к тайнам и цифровом спецподразделении
176
- Ценовые предписания ФАС России и управление издержками и рисками компаний
15598
- Правовое регулирование использования product placement в России
7755
- Трансляция VII Петербургского Международного Юридического Форума
12775
- XIV деловой форум «Юридический форум России». Сессия «Антимонопольное регулирование 2018»
3941
- Минэнерго России и ФАС России поручено заключить с нефтяниками соглашения о ценах на топливо
101
 Обзоры

 Анонcы

III ежегодная конференция Право.ru «Комплаенс – 2018: тенденции и лучшие практики»
28 ноября 2018 г. Право.ru проведет III ежегодную конференцию «Комплаенс – 2018: тенденции и лучшие практики», на которой будет обсуждаться внедрение комплаенс на законодательном уровне, последние тенденции антимонопольного комплаенса, управление санкционными рисками и лучшие практики в этой сфере.
Полный текст
Седьмой интерактивный круглый стол «Новое в законодательстве о публичных закупках: Закон о контрактной системе и Закон № 223-ФЗ»
4 декабря 2018 г. в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова состоится седьмой интерактивный круглый стол «Новое в законодательстве о публичных закупках: Закон о контрактной системе и Закон № 223-ФЗ».
Полный текст



Главная /  Выбор редакции /  Спецзакупки: правовые подходы Верховного Суда
Спецзакупки: правовые подходы Верховного Суда


Утвержденного 16 мая 2018 г. Обзора Верховного Суда РФ по вопросам применения Закона № 223-ФЗ1 рынок ждал давно. Это первый обзор, посвященный спецзакупкам. Кроме того, учитывая мобильность законодательства в этой сфере, правоприменительная константа по целому ряду вопросов была необходима. Всего Обзор содержит 22 правовые позиции, которые, что важно, сформулированы на основе сложившейся практики, но уже с опорой на обновленную редакцию Закона, которая вступает в силу с 1 июля 2018 г. Ключевые выводы документа комментируют советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ Владимир Сафонов и советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ, канд. юрид. наук Анна Сироткина.


Закон № 223-ФЗ действует почти семь лет. Это первый Обзор Верховного Суда, посвященный спецзакупкам. Почему возникла необходимость систематизировать практику?

Могут быть названы как минимум три причины появления Обзора по применению положений Закона № 223-ФЗ.

Во-первых, необходимо было определить границы соприкосновения и расхождения в регулировании государственных закупок и закупок отдельными видами юридических лиц. Не секрет, что существуют и открыто обсуждаются две концепции соотношения этих сфер. Сторонники первой настаивают на упорядочивании регулирования законов № 44-ФЗ2 и 223-ФЗ, подчеркивая, что во главе угла как государственных (муниципальных) закупок, так и закупок государственными корпорациями, компаниями стоит публичный интерес. Вторая концепция опирается на необходимость различий в их регулировании. При этом отмечается, что закупка, проводимая госкомпаниями, в первую очередь преследует интерес частный, учитывает экономические потребности заказчика как юридического лица, а не публично-правового образования. Публичный интерес удовлетворяется такой закупкой, если можно так сказать, опосредованно, а непосредственно проявляется больше в участии в органах управления заказчиков.

Во-вторых, законодательство в сфере закупок подвижно, что неизменно отражается на гражданском обороте и судебной практике: возникает риск снижения уровня правовой определенности, разбалансирования судебной практики. Внесенные Законом № 505-ФЗ3 существенные изменения – лишнее тому подтверждение. Кроме того, было важно определить соотношение положений Закона № 223-ФЗ и антимонопольного законодательства, подчеркнуть гражданско-правовую природу отношений, складывающихся при проведении закупок и заключении договоров по их результатам.

В-третьих, закупки по правилам Закона № 223-ФЗ охватывают большой объем экономических затрат. По данным Минфина России, только в 2017 году это составило более 27 триллионов рублей, что равно одной шестой ВВП. Становится очевидным, что прозрачность и предсказуемость правовых подходов к применению положений Закона № 223-ФЗ имеют значение не только для участников закупки, но и для гражданского оборота в целом.


Как проходила подготовка Обзора? И каково его влияние на правоприменительную практику?

В ходе подготовки Обзора изучались вопросы, поступившие из арбитражных судов трех инстанций, судебная практика, публикации юристов, ученых. Впоследствии проект этого документа был направлен в Федеральную антимонопольную службу, Российский союз промышленников и предпринимателей, Торгово-промышленную палату России. Такое всестороннее обсуждение и позволило определить в Обзоре баланс между экономическими интересами заказчиков и защитой конкуренции.

Почти год назад Верховный Суд дал разъяснения о применении положений Закона № 44-ФЗ. Принятие разъяснений, касающихся норм Закона № 223-ФЗ, позволило завершить формирование комплексного взгляда на контролируемые закупки.


У заказчиков возникают сложности с определением начальной/максимальной цены закупки. На этапе объявления закупки не всегда можно определить ее цену по объективным причинам. Но бывают и случаи, когда заказчики таким образом пытаются отсеять участников, чтобы те не смогли сформировать свое предложение.

Какие требования должен соблюдать заказчик, указывая цену закупки в фиксированном размере?

По этому вопросу Закон № 223-ФЗ каких-либо требований не содержит и не ограничивает заказчика в определении начальной/максимальной цены закупки.

Конечно, могут возникнуть ситуации, когда установление заказчиком низкой начальной/максимальной цены может отсеять какое-то количество потенциальных участников. Однако, если бы цена была выше, это количество участников тоже могло отсеяться, но уже в процессе торга. Установление определенной цены закупки отвечает интересам заказчика и принципу экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Не думаем, что такие действия заказчика образуют нарушение.


В Обзоре говорится о праве заказчика использовать оценочные критерии при выборе поставщика. Какие условия должны соблюдаться, когда такие критерии вводятся в документацию о закупке?

В соответствии с пунктом 4 Обзора использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии имеют измеряемый характер и соответствие им участника закупки может быть установлено объективно.

Само по себе предъявление заказчиком измеряемых требований к профессионализму и наличию положительной деловой репутации не приводит к необоснованному ограничению участников закупки. Например, такие оценочные критерии могут быть измеримы при предъявлении конкретных требований к опыту и продолжительности работы участника на соответствующем товарном рынке.


Представлены позиции Верховного Суда по ситуациям, когда заказчик необоснованно вводит требования, направленные на ограничение круга потенциальных участников, – например, требование, чтобы участник был производителем продукции или официальным дилером. Рассматриваются и обратные случаи, когда заказчик правомерно вводит требования, ограничивающие круг участников, – например, требование выполнить контракт лично, без привлечения третьих лиц. Единого мнения по этим вопросам сейчас нет ни у судов, ни у регуляторов. В чем заключается концептуальный подход Верховного Суда?

Единая позиция Суда состоит в необходимости найти баланс между публичным и частным интересами, и потребности заказчика выходят на первый план при условии, что механизмы и средства их обеспечения не нарушают положений Закона № 223-ФЗ, Гражданского кодекса, Закона о защите конкуренции4 и других законов.

Зачастую краеугольный камень в этом вопросе – качество закупаемой продукции, оказываемой услуги, способность участника надлежащим образом исполнить свои обязательства.

Так, в Обзоре указано, что требование к участнику о наличии у него статуса производителя или дилера поставляемой продукции само по себе не может гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования.

Обстоятельствами, способствующими исполнению обязательств по договору, согласно пункту 7 Обзора, могут быть предъявляемые квалификационные требования к участнику закупки, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке или о необходимости выполнить обязательство лично, если только не будет доказано, что такие требования включены в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.


Как освещены в Обзоре вопросы недобросовестной конкуренции со стороны участников закупки?

Во-первых, речь идет о злоупотреблениях на стадии ведения переговоров, проведения закупки. В пункте 9 Обзора заложена идея о необходимости обоснования закупки у единственного поставщика через доказывание признаков неконкурентного рынка, в пункте 10 – обязательности обоснования специфики товара, его использования в целях допуска закупки товара конкретного производителя. Значимость этих разъяснений состоит в том числе в недопущении сговора между заказчиком и участником закупки.

Согласно пунктам 11 и 12 Обзора, предоставление участником заведомо недостоверной информации – нарушение; оно не только является актом недобросовестной конкуренции, но и может повлечь применение мер преддоговорной ответственности.

Во-вторых, важны разъяснения о границах оспаривания участниками самой закупки и договора, заключенного по ее результатам. Исходя из пункта 13 Обзора, формальный статус участника закупки не дает основания для того, чтобы «обрушить» договор: проигравший обязан доказать, как выявленное нарушение повлияло на его права. В отношении победителя также действуют ограничения, следующие из общих положений Гражданского кодекса о недействительности сделок: его заявление о недействительности договора и применении последствий недействительности, согласно пункту 20 Обзора, не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование своей позиции, вызваны недобросовестными действиями его самого, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.


Какие выводы Верховного Суда об обжаловании решений антимонопольных органов наиболее важны для заказчиков?

Выводы по вопросу обжалования решений антимонопольных органов, а также проведения внеплановых проверок содержатся в разделе «Контроль при осуществлении закупок».

В частности, из пункта 17 Обзора следует, что жалобы участников закупки на действия или бездействие заказчика подлежат рассмотрению по процедуре, закрепленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, установленным частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Это очень важное разъяснение, поскольку правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа при обжаловании действий или бездействия заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки.

При этом в Обзоре обращается внимание судов на расширение с 31 декабря 2017 года перечня оснований для обращения в антимонопольный орган – положения части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ изложены в новой редакции, установленной Законом № 505-ФЗ.

В соответствии с новой редакцией пункта 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ действия или бездействие заказчика обжалуются в антимонопольный орган в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований настоящего Закона.

С учетом содержания этой нормы в указанном примере Обзора делается вывод, что при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности если их права нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки – пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

При этом важно отметить – в Обзоре об этом есть специальная оговорка, – что согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в редакции Закона № 505-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не подлежит применению к рассматриваемым отношениям.


Какова позиция Верховного Суда о проведении внеплановых проверок?

Вопросы компетенции антимонопольного органа на проведение внеплановых проверок рассмотрены в пункте 18 Обзора. Основная идея подхода в том, что внеплановые проверки могут быть проведены антимонопольным органом только в ситуации, когда выявлены нарушения положений Закона о защите конкуренции.


Можно ли сказать, что организации, в отношении которых введено конкурсное производство, по сути выведены из-под сферы действия Закона № 223-ФЗ? Ранее Минэкономразвития по этому вопросу высказывало противоположное мнение. Как Суд мотивирует свою позицию?

Водораздел по этому вопросу проведен в пункте 22 Обзора, который устанавливает, что организации, в отношении которых введено конкурсное производство, освобождаются от применения положений Закона № 223-ФЗ в части, связанной с необходимостью проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Компания, осуществляя свою хозяйственную деятельность, параллельно может находиться в процедуре банкротства достаточно долгое время, исчисляемое годами. В такой ситуации потребности, связанные с текущей хозяйственной деятельностью лица, должны удовлетворяться с применением положений Закона № 223-ФЗ.

В свою очередь, применительно к процедурам, используемым в деле о банкротстве, в Обзоре указано, что Закон о банкротстве5, предусматривающий привлечение арбитражным управляющим специалистов для обеспечения возложенных на него в таком деле обязанностей, носит специальный характер и подлежит приоритетному применению. Иными словами, Закон № 223-ФЗ в этих ситуациях не подлежит применению. Проведение процедур банкротства проходит под контролем арбитражного суда, в последующем суду предоставлено право рассматривать вопросы об обоснованности привлечения арбитражным управляющим специалистов и установления размера оплаты их услуг.

Применение арбитражными управляющими Закона № 223-ФЗ для привлечения специалистов в рамках дела о банкротстве, по сути, приведет к затягиванию процедур банкротства, дополнительному расходованию денежных средств должника либо – в отсутствие таковых – средств заявителя по делу.

Как складывается судебная практика по вопросу о признании недействительными закупки и договора, заключенного по ее результатам? Каковы правовые основания для такого оспаривания?

Этот вопрос вызывает живой интерес в практике и, несомненно, требует обсуждения. Основная проблема связана с выбором между двумя моделями недействительности: оспоримостью и ничтожностью.

Практика арбитражных судов по применению положений статьи 449 Гражданского кодекса при оспаривании торгов и договоров, заключенных по их результатам, складывалась в пользу признания конкурентной закупки и договора оспоримыми. Соответственно, срок исковой давности составлял один год, проверка проводилась лишь при наличии заявления заинтересованного лица, а последствия недействительности могли быть применены на будущее время.

В то же время в отношении государственных/муниципальных контрактов Верховный Суд, опираясь на пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса, занял иную позицию: нарушение порядка проведения публичной закупки влечет ее ничтожность, в том числе ничтожность договора, заключенного по результатам торгов6. Посыл законодателя унифицировать законы № 44-ФЗ и 223-ФЗ, на первый взгляд, подталкивает к унификации подходов и по вопросу о недействительности.

Вместе с тем, по нашему мнению, допустимо обсуждать и возможность признания закупки и договора, заключенного по ее результатам, оспоримыми сделками.

В основе позиции о ничтожности – нарушение при заключении государственного/муниципального контракта законодательного запрета, установленного частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ, если такой контракт влечет, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности закупок, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягает на публичные интересы и/или права и законные интересы третьих лиц.

Аналогичного запрета в Законе № 223-ФЗ нет. При этом запреты, установленные статьей 17 Закона о защите конкуренции, с нашей точки зрения, не могут быть квалифицированы в полной мере как основания для ничтожности, поскольку системное толкование частей 1 и 4 статьи 17 позволяет прийти к выводу о моделировании этой нормы как основания для оспоримости сделок.

Точка в этом споре еще не поставлена, а потому предлагаем следить за развитием практики.


Какие обзоры судебной практики или постановления Пленума по теме защиты конкуренции в планах Верховного Суда?

Сейчас Верховный Суд изучает вопросы применения положений Закона о защите конкуренции, и во второй половине 2018 года эта работа будет продолжена. В результате в 2019 году может выйти обзор судебной практики или постановление Пленума. Жанр разъяснений будет зависеть от содержательной части выявленных вопросов.

Надо отметить, что летом этого года исполняется десять лет с момента принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», которое во многом сейчас уже требует существенной доработки.

Также во второй половине 2018 года Верховный Суд планирует приступить к изучению вопросов, возникающих при рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов в сфере тарифного регулирования.

___________________

1 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

2 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

3 Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

4 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

5 Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

6 Пункт 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016); п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).


15 августа 2018 г.

Оставить комментарий


Внимание! Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.







Вход для пользователей
Зарегистрироваться

 

№ 4, 2018 (июль-август)

 Опрос

Какие законодательные шаги необходимо предпринять в первую очередь для эффективного развития конкуренции на уровне ЕАЭС?

  
  
  
  
  
      





 



Уважаемый посетитель!
Приглашаем Вас принять участие в опросе.

Принять участие в опросе